Anhang: § 15b Insolvenzordnung (InsO) Zahlungen bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung; Verjährung

Kommentierung zu § 15b InsO

Inhaltsverzeichnis

I.     Rechtsverkehr 

1.    § 15b InsO aus Sicht des Geschäftsleiters

a)    Handlungsgebote im Vorfeld der Insolvenz

aa)  Prüfen von Insolvenzgründen

(1)   Zahlungsunfähigkeit 

(a)   Toleranzen 

(b)   Vermeidung der Zahlungsunfähigkeit 

(2)   Überschuldung

(a)   Rechnerische Überschuldung

(b)   Fortführungsprognose

bb)  Insolvenzantragstellung

cc)  Zurückhalten von Zahlungen

(1)   Keine Zahlungen

(2)   Keine sonstigen Vermögensminderungen

(3)   Keine Notgeschäftsführung

(4)   Haftungsrisiken im Falle einer eingetretenen Insolvenz

2.    Aus Sicht der Gesellschaft 

a)    Darlegung der Zahlungsunfähigkeit 

b)    Darlegung der Überschuldung

c)    Darlegung der verbotenen Auszahlungen

d)    Wirtschaftliche Durchsetzbarkeit 

3.    Aus Sicht der Gesellschafter 

4.    § 15b InsO aus Sicht Dritter 

II.    Expertenhinweise

1.    Allgemeines

a)    Regelungsgehalt 

b)    Zweck

c)    Bedeutung

d)    Struktur/Natur 

2.    Definitionen

a)    Eintritt der Zahlungsunfähigkeit 

aa)  Zahlungsunfähigkeit 

(1)   Stichtagsbezogener Liquiditätsstatus

(2)   Zeitraumbezogener Liquiditätsstatus

(3)   Weitere Entwicklung.

bb)  Zahlungseinstellung

cc)  Eintritt

b)    Feststellung der Überschuldung

aa)  Fortbestehensprognose

(1)   Prognosezeitraum

(2)   Anforderungen

bb)  Überschuldungsbilanz zu Liquidationswerten

(1)   Wertansatz der Aktiva

(a)   Sachanlagen

(b)   Finanzanlagen und Beteiligungen

(c)   Immaterielle Vermögenswerte und Geschäfts- oder Firmenwert 

(d)   Gegenstände mit Aus- oder Absonderungsrechten

(e)   Vorräte, unfertige Erzeugnisse, Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe

(f)   Forderungen

(g)   Ansprüche gegen Gesellschafter und Geschäftsleiter 

(h)   Patronatserklärung

(i)    Aktive Rechnungsabgrenzungsposten

(2)   Wertansatz der Passiva

(a)   Verbindlichkeiten

(b)   Streitige Verbindlichkeiten

(c)   Besicherte Verbindlichkeiten

(d)   Nachrangige Verbindlichkeiten

(e)   Rangrücktritt 

(f)   Rückstellungen

(g)   Pensionsverpflichtungen

(h)   Ansprüche von Gesellschaftern

(i)    Rückgewähransprüche von öffentlichen Zuwendungen

(j)    Passive Rechnungsabgrenzungsposten

cc)  Überprüfung der Überschuldung

c)    Leistung von Zahlungen

aa)  Zahlungen

bb)  Entfallen der Ersatzpflicht bei Ausgleich durch Gegenleistung

cc)  Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang

d)    Kappungsgrenze

e)    Subjektiver Tatbestand

f)     Anfechtbarkeit der verbotswidrig geleisteten Zahlungen

g)    § 15b V InsO

h)    Verjährung

3.    Abgrenzungen, Kasuistik

4.    Prozessuales

5.    Anmerkungen

 I.          Rechtsverkehr

§ 15b InsO ist die (neue) zentrale Norm für die Haftung des Leitungsorgans in der Krise einer haftungsbeschränkten Gesellschaft. Stellt ein organschaftlicher Vertreter trotz Insolvenzreife der Gesellschaft den Insolvenzantrag zu spät, haftet er nach dieser Vorschrift unter Umständen in ganz beträchtlicher Höhe.

Kommt es zur Insolvenz einer Gesellschaft, gehört es zum Standardrepertoire eines Insolvenzverwalters zu überprüfen, ob rechtzeitig Insolvenzantrag gestellt wurde und – falls nicht – ob der Geschäftsleiter deswegen persönlich haftet.

Es ist immer wieder zu beobachten, dass es die größte Sorge der Vertretungsorgane bei verspäteter Insolvenzantragstellung ist, sich wegen Insolvenzverschleppung strafbar gemacht zu haben. Die Haftungsfolgen nach § 15b InsO treffen sie aber meistens deutlich härter als die Strafbarkeit.

1.         § 15b InsO aus Sicht des Geschäftsleiters

a)         Handlungsgebote im Vorfeld der Insolvenz

Das zentrale Handlungsgebot an den Geschäftsleiter aus § 15b InsO ist, regelmäßig zu überprüfen, ob Insolvenzgründe (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) vorliegen könnten, sobald es erste Anzeichen für eine Krise des Unternehmens gibt. Diese Verpflichtung ist nunmehr auch in § 1 I StaRUG kodifiziert, wonach die Mitglieder des zur Geschäftsführung berufenen Organs einer juristischen Person fortlaufend über Entwicklungen, welche den Fortbestand der juristischen Person gefährden können, zu wachen haben. Liegen Insolvenzgründe vor, muss der Geschäftsleiter gem. § 15a I InsO ohne schuldhaftes Zögern Insolvenzantrag stellen, spätestens innerhalb von drei Wochen im Falle von Zahlungsunfähigkeit und innerhalb von sechs Wochen bei Überschuldung. bis zum 31.12.2023 innerhalb von acht Wochen, § 4a SanInsKG Solange er mit der Insolvenzantragstellung noch zuwartet, z. B. um Sanierungsmöglichkeiten zu prüfen, darf er Zahlungen und sonstige vermögensmindernde Maßnahmen in der Drei- bzw. Sechs-Wochen-Frist nur im ordnungsgemäßen Geschäftsgang, und danach gar nicht mehr zulassen, wenn er seine persönliche Haftung vermeiden will.

aa)      Prüfen von Insolvenzgründen

(1)       Zahlungsunfähigkeit

Ein zahlungsfähiges Unternehmen muss zu jeder Zeit in der Lage sein, seine fälligen Verbindlichkeiten zu bedienen. Zahlungspflichten sind zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem das vereinbarte oder vom Gläubiger eingeräumte Zahlungsziel abläuft. Lautet der Rechnungstext zum Beispiel „zahlbar innerhalb von 20 Tagen rein netto“ muss die Rechnung ohne Abzüge innerhalb von 20 Tagen bezahlt werden. Enthält eine Rechnung einen solchen Text nicht, ist sie sofort zur Zahlung fällig, nicht erst – wie vielfach geglaubt wird – nach 30 Tagen oder mit Eintritt des Zahlungsverzugs. Die häufig anzutreffende Praxis, Lieferantenrechnungen „liegen zu lassen“ und erst nach der ersten oder zweiten Mahnung zu bezahlen – was von Lieferanten mit Rücksicht auf die Geschäftsbeziehung oftmals toleriert wird – ist bei einer haftungsbeschränkten Gesellschaft nicht erlaubt.

Ist eine Gesellschaft nicht in der Lage, ihre sämtlichen fälligen Verbindlichkeiten zu bezahlen, ist sie zahlungsunfähig.

(a)       Toleranzen

Der Bundesgerichtshof toleriert dabei eine (vorübergehende) Deckungslücke von weniger als 10 %. Eine GmbH muss demnach zumindest 90 % ihrer fälligen Verbindlichkeiten bezahlen können, um nicht zahlungsunfähig zu sein. Dies gilt aber nur, wenn nicht schon absehbar ist, dass die Deckungslücke demnächst größer als 10 % sein wird. Ob eine 10 %-ige Deckungslücke auf Dauer toleriert werden kann, wird unterschiedlich gesehen. dafür: Baumert, NZI 2015, 589, 592: „kleine Bugwelle“; dagegen IDW S 11 (2021), Rn. 17

Der Bundesgerichtshof erlaubt ferner Deckungslücken von mehr als 10 %, wenn diese innerhalb von drei Wochen wieder beseitigt oder auf weniger als 10 % reduziert werden können. Kann eine Gesellschaft weniger als 90 % ihrer fälligen Verbindlichkeiten bezahlen, ist sie dennoch nicht zahlungsunfähig, wenn sie insgesamt mindestens 90 % ihrer fälligen Verbindlichkeiten zumindest innerhalb der nächsten drei Wochen bedienen kann. Eine solche Situation wird „Zahlungsstockung“ genannt.

In extremen Ausnahmefällen toleriert der Bundesgerichtshof auch eine längere Überschreitung einer liquiden Unterdeckung von 10 %, wenn die Liquiditätslücke demnächst (drei bis sechs Monate) „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ vollständig oder fast vollständig geschlossen werden kann. Hier darf am Ende im Prinzip gar keine oder nahezu keine Liquiditätslücke mehr verbleiben, auch keine Lücke von nur 10 %. Da diese Ausnahme mit extremen Unsicherheiten behaftet ist, kann diese nur in enger Abstimmung mit rechtlichen und betriebswirtschaftlichen Beratern „riskiert“ werden. In der Regel ist davon kein Gebrauch zu machen.

(b)       Vermeidung der Zahlungsunfähigkeit

Sofern eine Zahlungsunfähigkeit droht, könnte diese z. B. durch eine entsprechende Mittelzufuhr vermieden werden. Der Geschäftsleiter muss also im Rahmen einer Liquiditätsplanung darauf achten, dass die erforderliche Liquidität rechtzeitig zur Verfügung gestellt wird, z. B. durch eine Erweiterung der bestehenden Kreditlinien oder indem die Gesellschafter die erforderlichen Mittel einlegen oder als Gesellschafterdarlehen zur Verfügung stellen. Möglich ist auch, Güter zu verkaufen und auf diese Art Liquidität zu generieren. Gängige Methoden zur Liquiditätsbeschaffung sind auch das Factoring oder das Sale-and-lease-back von Anlagegütern. Da die oben genannte Drei-Wochen-Frist für diese Maßnahmen in der Regel nicht ausreicht, sollten diese rechtzeitig geplant und in Angriff genommen werden.

Können die erforderlichen Mittel nicht kurzfristig beschafft werden, können auch mit den Gläubigern Stundungsabreden getroffen werden. Diese müssen aber gut dokumentiert werden, in der Regel schriftlich, damit sie später erforderlichenfalls auch bewiesen werden können.

(2)       Überschuldung

(a)       Rechnerische Überschuldung

Ein Unternehmen ist überschuldet, wenn sein Vermögen die Verbindlichkeiten wertmäßig nicht mehr deckt, sprich, wenn die Passiva die Aktiva übersteigen und das Eigenkapital somit negativ ist. Bei einer haftungsbeschränkten Gesellschaft verpflichtet schon die Überschuldung zur Insolvenzantragstellung, selbst wenn die Gesellschaft noch zahlungsfähig ist, also alle fälligen Verbindlichkeiten bedienen kann. Während die Zahlungsunfähigkeit „physisch“ spürbar wird (man merkt in der Regel, wenn man seine Rechnungen nicht mehr bezahlen kann), passiert die Überschuldung eher „schleichend“. Deswegen ist sie für die Vertretungsorgane so gefährlich, weil die Geschäftsleiter auch bei einer überschuldeten Gesellschaft haften (und sich ggf. strafbar machen), wenn sie das Unternehmen weiterführen und keinen Insolvenzantrag stellen. Die Überschuldung ist deswegen so schwer erkennbar, weil die Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechts nicht identisch ist mit einer Überschuldung in der Handels- oder Steuerbilanz.

Weist die Handels- oder Steuerbilanz einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag aus, wird man zumeist auch von einer Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne ausgehen müssen. Ist das der Fall, muss unverzüglich darüber nachgedacht werden, ob und ggf. wie die Überschuldung beseitigt werden kann. Andernfalls muss Insolvenzantrag gestellt werden.

Oftmals ist aber ein Unternehmen auch überschuldet, obwohl die Handels- oder Steuerbilanz noch ein positives Eigenkapital ausweist. Die Handels- oder Steuerbilanz geht nämlich von einer Fortführungsannahme aus (§ 252 I Nr. 2 HGB), während die insolvenzrechtliche Überschuldungsbilanz zu Liquidationswerten aufzustellen ist.

(b)       Fortführungsprognose

Auf die rechnerische Überschuldung kommt es aber nicht an, wenn die Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist. Die zentrale Frage für die Beurteilung der „Überschuldung“ ist daher, ob für das Unternehmen eine positive Fortführungsprognose besteht. Dies erfordert wiederum eine Liquiditätsprognose (und damit eine fundierte Liquiditätsplanung) für die nächsten 12 Monate. Bis 31.12.2023: für die nächsten 4 Monate, § 4 IV Nr. 1 SanInsKGWenn diese Liquiditätsprognose zeigt, dass das Unternehmen die nächsten 12 Monate (mit überwiegender Wahrscheinlichkeit) überleben wird, liegt keine Überschuldung im Rechtssinne vor.

Zeigt hingegen die Liquiditätsprognose für die nächsten 12 Monate, dass der Fortbestand des Unternehmens unter Liquiditätsgesichtspunkten gefährdet (zumindest nicht „überwiegend wahrscheinlich“) ist, kommt es anschließend darauf an, ob eine rechnerische Überschuldung zu Liquidationswerten vorliegt.

Letzteres ist sehr häufig der Fall, denn nur in seltenen Fällen hat ein Unternehmen signifikante stille Reserven, z. B. wenn sich ein Betriebsgrundstück mit einem hohen Wert im Gesellschaftsvermögen befindet, das vor langer Zeit erworben wurde, und deswegen hierfür nur ein geringer Buchwert ausgewiesen ist. Stille Reserven dürfen bei der Überschuldungsprüfung aufgedeckt werden und können im Einzelfall geeignet sein, einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag und / oder eine Abwertung der übrigen Vermögensgegenstände auf Zerschlagungswerte im Falle einer negativen Fortführungsprognose auszugleichen.

Dreh- und Angelpunkt der Überschuldungsprüfung ist daher in der Regel die Fortführungsprognose. Der Begriff Überschuldung verleitet deshalb zu einem falschen Blickwinkel. Zumeist kommt es auch für die Frage der Überschuldung darauf an, ob das Unternehmen Fortführungsaussichten hat oder nicht, ob also Zahlungsunfähigkeit in den nächsten 12 Monaten droht. Da der Geschäftsleiter im Ernstfall eine positive Fortbestehensprognose beweisen können muss (gerade dann, wenn es eben doch „schief ging“ und sich eine positive „Prognose“ im Nachhinein als fehlerhaft herausgestellt hat), empfiehlt sich bei Krisenanzeichen oder einem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in der Handels- bzw. Steuerbilanz die Erstellung einer Fortführungsprognose durch einen externen Unternehmensberater.

bb)      Insolvenzantragstellung

Liegt ein Insolvenzgrund vor (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung), muss der Geschäftsleiter unverzüglich Insolvenzantrag stellen. § 15b InsO formuliert indirekt über die Haftungsfolgen ein solches Handlungsgebot. Die eigentliche Pflicht zur Insolvenzantragstellung ergibt sich aus § 15a InsO. Das Unterlassen eines Insolvenzantrags trotz eingetretener Insolvenzreife ist strafbar (§ 15a IV InsO), sogar wenn die Insolvenzantragstellung nur fahrlässig unterbleibt (§ 15a V InsO).

Unabhängig von dem strafrechtlichen Handlungsgebot sollten die Vertretungsorgane den gebotenen Insolvenzantrag stellen, wenn sich die Haftung nach § 15b InsO vermeiden möchten.

cc)      Zurückhalten von Zahlungen

Die Vertretungsorgane können ihre Haftung nach § 15b InsO auch dadurch vermeiden, dass sie jegliche Maßnahmen unterlassen, die das Vermögen der Gesellschaft vermindern (bzw. eine spätere Insolvenzmasse schmälern). Dazu müsste aber die Unternehmenstätigkeit gewissermaßen „eingefroren“ werden. Dies ist bei einem laufenden Betrieb nur für einen vorübergehenden, in der Regel sehr kurzen Zeitraum möglich, da sonst die gesamte Geschäftstätigkeit zum Erliegen kommt. Die nach dem früheren Recht zulässige „Notgeschäftsführung“ gibt es nicht mehr. Vgl. Bitter, GmbHR 2022, 57, 58, Rn. 10 Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang dürfen allerdings innerhalb der Insolvenzantragsfristen (drei Wochen bei Zahlungsunfähigkeit, sechs Wochen bei Überschuldung) noch geleistet werden, solange in diesem Zeitraum entweder Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife oder zur Vorbereitung eines Insolvenzantrags mit der erforderlichen Sorgfalt getroffen werden. Dies setzt allerdings voraus, dass der Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenzreife genau bestimmt werden kann, denn die Insolvenzantragsfristen (drei oder sechs Wochen) sind schnell verstrichen.

(1)       Keine Zahlungen

Ab Eintritt der Insolvenzreife dürfen keine Gläubiger mehr bezahlt werden, insbesondere nicht von Guthabenkonten oder von im Soll befindlichen Kontokorrentkonten, wenn der Kontokorrentkredit aus dem Vermögen der Gesellschaft besichert ist. Zahlungen von einem unbesicherten Soll-Konto dürfen zwar theoretisch noch erbracht werden, können aber eine Pflichtwidrigkeit gegenüber der Bank darstellen. Nicht zulässig ist hingegen die Vereinnahmung von Zahlungen auf ungesicherten Soll-Konten (sofern nicht die Forderungen, aus deren Realisierung die vereinnahmten Zahlungen stammen, zur Sicherheit an die Bank abgetreten sind). Deswegen ist das Vertretungsorgan in einer solchen Situation gehalten, mit den Kunden in Kontakt zu treten und diese zu veranlassen, ihre Zahlungen nicht mehr auf das (unter Umständen gewohnte) im Soll geführte Konto zu bezahlen, sondern auf ein anderes, im Haben befindliches Konto. Sofern ein solches Konto nicht besteht, muss der Geschäftsleiter ein solches Habenkonto eröffnen und bis dahin die Kunden veranlassen, ihre Zahlungen zurückzuhalten.

 (2)       Keine sonstigen Vermögensminderungen

Der Geschäftsleiter darf auch sonst nichts unternehmen, wodurch das Vermögen der Gesellschaft – isoliert betrachtet – gemindert wird. Er darf z. B. keine Waren ausliefern, wenn der Kunde diese schon im Voraus bezahlt hat. Nur wenn er durch die Warenlieferung eine Forderung für die Gesellschaft generiert (was der Normallfall sein dürfte), darf die Ware auch nach eingetretener Insolvenzreife ausgeliefert werden.

 (3)       Keine Notgeschäftsführung

Anders als zum alten Recht gibt es unter § 15b InsO keine Notgeschäftsführung mehr. Nach dem Ablauf der Insolvenzantragsfristen (drei bzw. sechs Wochen) sind sämtliche Zahlungen gem. § 15b III InsO in der Regel nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar und führen daher zu einer Haftung der Vertretungsorgane. Strenge Ausnahmen sind im Einzelfall denkbar. Hierzu werden als Beispiele Aufwendungen zur Abwendung eines unmittelbar drohenden Schadens genannt, wie etwa die Beheizung von Gebäuden im Winter zur Verhinderung von Frostschäden oder zur Vermeidung eines Wasserschadens oder die Zahlung der Versicherungsprämien gegen Brandschutz. Vgl. Gehrlein, DB 2020, 2393, 2396; Müller, GmbHR 2021, 737, 740, Rn. 8; sogar weitergehend Bork/Kebekus in: Kübler/Prütting/Bork, Stand: 3/21, § 15b, Rn. 52: Zahlungen an existenziell wichtige Lieferanten oder Arbeitnehmer, wenn dies der unaufschiebbaren Masseerhaltung dient; a. A. Bitter, GmbHR 2022, 57, 59, Rn. 13, wonach im Grundsatz keine privilegierte Zahlung mehr möglich is

 (4)       Haftungsrisiken im Falle einer eingetretenen Insolvenz

Im Insolvenzverfahren gehört es zu den Standardaufgaben des Insolvenzverwalters, auch mögliche Haftungsansprüche gegen den Geschäftsleiter zu prüfen. Der Insolvenzverwalter wird daher immer überprüfen, wann die insolvente Gesellschaft (schon) insolvenzreif war, unabhängig davon, wann der Insolvenzantrag tatsächlich gestellt wurde. Stellt sich heraus, dass die Gesellschaft schon vor dem Insolvenzantrag zahlungsunfähig oder überschuldet war, trifft den Geschäftsleiter die Haftung für sämtliche seit diesem Zeitpunkt noch geleisteten Zahlungen und Vermögensminderungen gedeckelt auf den sogenannten Gesamtgläubigerschaden. Dabei können relativ kurze Verschleppungszeiträume bereits zu beträchtlichen Haftungssummen führen. In der Regel sind nahezu sämtliche Ausgaben des Unternehmens verbotene Zahlungen i. S. v. § 15b InsO, sofern nicht unmittelbar eine Gegenleistung ins Gesellschaftsvermögen gelangt ist. Sofern für diese u. U. enorme Haftung keine Managementhaftpflichtversicherung (D&O-Versicherung) aufkommt, wird diese Haftung für die Vertretungsorgane nicht selten existenzbedrohlich. Oftmals zieht die Insolvenz einer Gesellschaft allein schon deswegen eine Insolvenz der Vertretungsorgane nach sich.

Allein aus diesem Grund ist dringend auf eine rechtzeitige Insolvenzantragstellung zu achten. Solange das Unternehmen „gesund“ ist, sollte auch bei kleineren Gesellschaften unbedingt der Abschluss einer D&O-Versicherung in Betracht gezogen werden. Dabei ist darauf zu achten, dass die Versicherungsbedingungen einen etwaigen Anspruch aus § 15b InsO umfassen und keinen Ausschluss für den Fall der Insolvenz vorsehen. Nach der Entscheidung des BGH vom 18.11.2020 (Az.: IV ZR 217/19) zur Vorgängervorschrift des § 64 Satz 1 GmbHG sind derartige Ansprüche regelmäßig vom Versicherungsschutz einer D&O-Versicherung (bei den typischerweise verwendeten Versicherungsbedingungen) umfasst, sofern sie nicht ausdrücklich ausgeschlossen sind. Der D&O-Versicherungsmarkt hat seitdem nachgezogen und nimmt einen Eintritt für derartige Ansprüche im Regelfall ausdrücklich in die Versicherungsbedingungen auf.

2.         Aus Sicht der Gesellschaft

Für eine Gesellschaft hat § 15b InsO, jedenfalls zu deren „Lebzeiten“, keine relevante Bedeutung, außer ggf. nach der Abweisung eines Insolvenzantrags mangels Masse. Relevanz hat die Vorschrift letztlich in erster Linie nur für den Insolvenzverwalter. Für den Insolvenzverwalter spielt § 15b InsO dabei sogar eine sehr große Rolle zur Anreicherung der Insolvenzmasse, zumal Insolvenzen in Deutschland im Durchschnitt um zehn bis zwölf Monate verspätet beantragt werden. Die Darlegung des Anspruchs nach § 15b InsO durch den Insolvenzverwalter ist allerdings in der Praxis nicht einfach.

a)         Darlegung der Zahlungsunfähigkeit

Sofern die Zahlungsunfähigkeit exakt anhand einer Liquiditätsbilanz ermittelt werden soll, müssen nämlich für jeden relevanten Zeitpunkt die jeweils fälligen Verbindlichkeiten den vorhandenen liquiden Mitteln gegenübergestellt werden. Da die Buchhaltung bei kleineren Gesellschaften oftmals nicht in der Lage ist, die Fälligkeitsdaten auszuwerten, bedarf es hierzu oftmals einer völlig neuen Aufbereitung der Buchhaltungsdaten.

Der Insolvenzverwalter kann aber insoweit eine Beweiserleichterung in Anspruch nehmen, wenn aufgrund äußerer Indizien von einer Zahlungseinstellung (§ 17 II Satz 2 InsO) auszugehen ist. Solche äußeren Indizien sind Vollstreckungsmaßnahmen einzelner Gläubiger, beträchtliche Überfälligkeiten bei mehreren oder wesentlichen Gläubigern, unter Umständen auch zahlreiche Mahnungen und Vollstreckungsankündigungen für einen längeren Zeitraum sowie die Tatsache, dass längst fällige Verbindlichkeiten bis zur Insolvenzeröffnung nicht mehr bezahlt wurden. Kann der Insolvenzverwalter aufgrund solcher äußeren Umstände eine Zahlungseinstellung belegen, dreht sich die Beweislast um. Dann müsste das von ihm verklagte Vertretungsorgan anhand einer Liquiditätsbilanz darlegen und beweisen, dass die Gesellschaft entgegen der äußeren Indizien noch zahlungsfähig war.

b)         Darlegung der Überschuldung

Wegen der beträchtlichen Bewertungsschwierigkeiten wird der Insolvenzverwalter auch eine Überschuldung nicht ohne Weiteres beweisen können, wenn die Handels- oder Steuerbilanz kein negatives Eigenkapital ausgewiesen hat. Sobald jedoch in der Handels- oder Steuerbilanz ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag bestand, kann der Insolvenzverwalter hieraus ableiten, dass die Gesellschaft auch insolvenzrechtlich überschuldet war. Es obliegt dann dem verklagten Geschäftsleiter zu beweisen, dass die Gesellschaft (z. B. aufgrund stiller Reserven) dennoch nicht überschuldet war, oder eine positive Fortbestehensprognose bestand.

c)         Darlegung der verbotenen Auszahlungen

Auch die Darlegung der verbotenen Auszahlungen erfordert eine gewisse Mühe. Der Insolvenzverwalter muss nämlich sämtliche Zahlungen im Einzelnen darlegen. Dies kann vor allem kompliziert werden, wenn die Kontostände stark geschwankt sind, wenn ein Konto also zeitweise im Haben und zweitweise im Soll geführt wurde (sog. oszillierendes Konto). Davon hängt nämlich ab, ob jeweils die Auszahlungen oder die Einzahlungen haftungsrelevant i.S.v. § 15b InsO sind.

d)         Wirtschaftliche Durchsetzbarkeit

Nicht zuletzt spielen in Anbetracht der erheblichen Haftungsbeträge die Vermögensverhältnisse des Geschäftsleiters eine große Rolle bei der Durchsetzbarkeit des Anspruchs. Sofern keine D&O-Versicherung besteht, wird es sich daher häufig empfehlen, anstatt eines mitunter langjährigen Haftungsprozesses zeitnah einen wirtschaftlich orientierten Vergleich mit dem Geschäftsleiter zu suchen.

3.         Aus Sicht der Gesellschafter

Für die Gesellschafter spielt § 15b InsO keine Rolle. Dadurch, dass der Anspruch gemäß § 15b IV Satz 2 InsO auf den Gesamtgläubigerschaden begrenzt ist, kann der Anspruch auch in theoretisch denkbaren Extremfällen – anders als im früheren Recht – den Gesellschaftern niemals zugutekommen.

Allerdings begründet § 15b V InsO für Zahlungspflichten gegenüber Gesellschaftern ein Leistungsverweigerungsrecht, BGH, Urteil vom 09.10.2012 – II ZR 298/11 = ZIP 2012, 2391, Rn. 18; ebenso Karsten Schmidt/K. Schmidt/Herchen, InsO, 20. Aufl. (2023), § 15b, Rn. 42; a. A. wohl Altmeppen, GmbHG, 11. Aufl. (2023), Anh. § 60, Rn. 274; neutral mittlerweile: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 208falls die Gesellschaft insolvenzreif ist oder sich die Insolvenzreife durch die Zahlung an den Gesellschafter verstärken würde oder dadurch begründet würde.

4.         § 15b InsO aus Sicht Dritter

§ 15b InsO begründet lediglich eine Innenhaftung des Geschäftsleiters gegenüber der (insolventen) Gesellschaft, die regelmäßig vom Insolvenzverwalter geltend gemacht wird. Dritte können allerdings dann in den „Genuss“ einer Geschäftsleiterhaftung nach § 15b InsO kommen, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird. Dann können Dritte den Haftungsanspruch nach § 15b InsO gegen das Vertretungsorgan im Wege der Einzelzwangsvollstreckung pfänden, Vgl. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 32; Altmeppen, GmbHG, 11. Aufl. (2023), Anh. § 60 Rn. 172wenn sie einen vollstreckbaren Titel gegen die Gesellschaft erlangt haben.

II.          Expertenhinweise

1.         Allgemeines

a)         Regelungsgehalt

§ 15b InsO verbietet jegliche Schmälerung der Vermögensmasse (und damit der späteren Insolvenzmasse) einer haftungsbeschränkten Gesellschaft, und enthält somit ein Masseschmälerungsverbot. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 20. Aufl. (2020), § 64 Rn. 1; Rowedder/Pentz, GmbHG, 7. Aufl. (2022), Anh. II § 60, Rdn. 5Die Vertretungsorgane sollen ab Eintritt der Insolvenzreife jegliche Handlungen unterlassen, die die Befriedigungsaussichten für die Insolvenzgläubiger im Interesse der Gläubigergesamtheit verringern könnten. Vgl. Karsten Schmidt/Herchen, InsO, 20. Aufl. (2023), § 15b, Rn. 3Der Geschäftsleiter muss sogar aktiv auf eine Erhaltung der Vermögensmasse hinwirken. Der Begriff der „Zahlungen“ ist begrifflich viel zu eng gefasst, gemeint sind sämtliche Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen. Altmeppen, GmbHG, 11. Aufl. (2023), Anh. § 60, Rn. 173

Damit soll ein Verhaltensanreiz für den Geschäftsleiter geschaffen werden, von seinem Insolvenzantragsrecht gem. § 15 I InsO Gebrauch zu machen. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 7Die Verpflichtung zur Insolvenzantragstellung ist in § 15a InsO geregelt.

b)         Zweck

Der Normzweck besteht in der Pflicht zur Vermögenssicherung und damit zur Minimierung des durch die Hinauszögerung eines Insolvenzverfahrens drohenden Gläubigerschadens, Karsten Schmidt/Herchen, InsO, 20. Aufl. (2023), § 15b, Rn. 2wobei die Schutzrichtung der Zahlungsverbote nicht die Gleichbehandlung der Gläubiger sein soll (eine etwaige Ungleichbehandlung soll stattdessen durch das Anfechtungsrecht ausgeglichen werden). Karsten Schmidt/Herchen, InsO, 20. Aufl. (2023), § 15b, Rn. 3Stattdessen geht es um den Schutz der Gesamtheit der (Insolvenz-)Gläubiger und deren Befriedigungsaussichten. Karsten Schmidt/Herchen, InsO, 20. Aufl. (2023), § 15b, Rn. 3; MüHdbGesR/Born, Band 7, 6. Aufl., § 110, Rn. 1Sichergestellt werden soll also eine größtmögliche Gläubigerbefriedigung.

 c)         Bedeutung

Die Bedeutung der Vorschrift in der Praxis ist enorm. Im Durchschnitt sollen Insolvenzverfahren erst mehr als zehn Monate nach Eintritt des Insolvenzgrunds beantragt werden. MüKo-H.F. Müller, GmbHG, 4. Aufl. (2022), § 64 Rn. 8Es ist eine Seltenheit, wenn in einem GmbH-Insolvenzverfahren Ansprüche aus § 15b InsO gegen die Geschäftsleiter nicht bestehen.

 d)         Struktur/Natur

Die Rechtsnatur des Anspruchs war schon vor der Einführung von § 15b InsO umstritten, und sie ist es nunmehr noch viel mehr. Der BGH bezeichnete den Anspruch der Vorgängervorschriften (§ 64 Satz 1 GmbHG, §§ 92 II, 93 III Nr. 6 AktG, §§ 130a I und II, 177a HGB, etc.) als Erstattungsanspruch eigener Art, Seit BGH vom 18.03.1974 – II ZR 2/72, NJW 1974, 1088; vgl. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64, Rn. 17denn es geht dabei um Massesicherung und nicht um einen Schaden der Gesellschaft, weil diese durch die relevante Zahlung von einer Verbindlichkeit frei wird und somit keinen Schaden erleidet Vgl. Altmeppen, GmbHG, 11. Aufl. (2023), Anh. § 60, Rn. 156. Wenngleich es sich dabei jedenfalls um „keinen gewöhnlichen“ Schadensersatzanspruch Altmeppen, GmbHG, 11. Aufl. (2023), Anh. § 60, Rn. 167 handelte, so war in der Literatur doch die Ansicht verbreitet, dass es sich in Wahrheit um einen deliktsähnlichen Schadensersatzanspruch im Interesse aller Gläubiger handelt. Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl. (2021), § 64, Rn. 43 ff.; Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl. (2015), § 64, Rn. 10 ffDieser Streit um die Rechtsnatur des Anspruchs hat durch die Einführung von § 15b InsO neuen Wind unter die Flügel bekommen, weil der Anspruch nunmehr gemäß § 15b IV Satz 2 InsO auf den Schaden der Gläubigerschaft beschränkt ist. Daraus wird vor allem von den Vertretern von Auffassungen, wonach sich schon die Vorgängervorschriften (insbesondere § 64 Satz 1 GmbHG) als Schadensersatzanspruch verstanden, nunmehr geschlussfolgert, der Gesetzgeber habe mit dem durch das SanInsFoG eingeführten § 15b InsO eine Schadensersatzung im Auge gehabt. Altmeppen, GmbHG, 11. Aufl. (2023), Anh. § 60, Rn. 155Demgegenüber geht selbst Karsten Schmidt als zum früheren Recht stärkster Verfechter eines Schadenersatzmodells Im Wege der sogenannten Einheitslehre, vgl. Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl. (2015), § 64, Rn. 10 davon aus, dass sich durch die Neuregelung an der „umstritten gebliebenen Methode“ nichts geändert habe. Karsten Schmidt/Herchen, InsO, 20. Aufl. (2023), § 15b, Rn. 29Die Einschätzungen über die Neuregelung variieren dementsprechend von „juristischer Sensation“ Poertzgen, ZinsO 2020, 2509, 2516 über „Schritt in die richtige Richtung“ Bitter, GmbHR 2020, 1157 bis zu der Auffassung, dass sich am bisherigen Rechtszustand praktisch nichts geändert habe Gehrlein, DB 2020, 2393, 2397. Letztlich hat der Gesetzgeber den Streit um die Rechtsnatur des Anspruchs nicht entschieden, Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64, Rn. 17; Müller, GmbHR 2021, 737, 740sondern beide Ansätze zu einem einheitlichen Ansatz verbunden. Müller, GmbHR 2021, 737, 740Auch Altmeppen, der die Insolvenzverschleppungshaftung schon immer als Verlustdeckungshaftung verstand, gesteht ein, dass sich die Hoffnung eine Schadensersatzhaftung zerschlagen habe, weil die herrschende Meinung an der alten Dogmatik festhalte. Altmeppen, ZIP 2023, 721

Für die Praxis bleibt die Einordnung der Haftungsnorm als „Erstattungsanspruch eigener Art“ oder als „Schadensersatzanspruch“ im Ergebnis ohne Belang. Ob es sich nun in Höhe der verbotswidrig geleisteten Zahlungen um eine Vermutung So soll es schon vom Reichsgericht vertreten worden sein, vgl. Müller, GmbHR 2021, 737, 740, Fußnote 36: RG vom 30.11.1938 – II 39/18, RGZ 159, 211, 229 f. oder um eine Beweiserleichterung als „typischer Schadensposten“ Karsten Schmidt/Herchen, InsO, 19. Aufl. (2016), § 15a, Rnrn. 51 ff handelt, oder um einen Erstattungsanspruch, der der Höhe nach auf den Gesamtgläubigerschaden begrenzt ist, läuft sich auf dasselbe hinaus. Letztlich sieht sich der Geschäftsleiter nach wie vor einer Haftung für nach Insolvenzreife geleistete Zahlungen ausgesetzt, dabei gelten im Vergleich zum früheren Recht etwas andere „Spielregeln“, und zugunsten des Geschäftsleiters besteht nunmehr eine Obergrenze der Haftung, deren Ermittlung sich in der Rechtsprechung erst finden muss.

2.         Definitionen

a)         Eintritt der Zahlungsunfähigkeit

aa)      Zahlungsunfähigkeit

Die Zahlungsunfähigkeit ist in § 17 II InsO definiert. Demnach ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Diese Definition gilt auch im Rahmen des § 15b InsO. Zur Verjährungsvorschrift BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04, Rn. 8 = NZI 2005, 547Zahlungsunfähigkeit liegt also vor, wenn zu einem bestimmten Stichtag die vorhandenen liquiden Mittel (Kontoguthaben, Bargeld, Schecks, nicht ausgeschöpfte Kreditlinien) nicht ausreichen, um die an diesem Stichtag fälligen Verbindlichkeiten zu decken. Wenn die liquiden Mittel ausreichen, ist es unerheblich, ob die GmbH fällige Verbindlichkeiten tatsächlich bezahlt, oder Zahlungen lediglich zurückhält, sei es aus Nachlässigkeit, um sich einen Zinsvorteil zu verschaffen oder gar um den Gläubiger zu „schikanieren“. Die bloße Zahlungsunwilligkeit begründet nämlich noch keine Zahlungsunfähigkeit. BGH, Urteil vom 10.07.2014 – IX ZR 287/13, Rn. 6 = ZInsO 2014, 1661 Rn. 6Entscheidend ist einzig und allein, ob die Gesellschaft in der Lage wäre, ihre fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen.

Ist die liquide Unterdeckung nur vorübergehend oder geringfügig, liegt lediglich eine Zahlungsstockung und noch keine Zahlungsunfähigkeit vor. Nach dem BGH ist von Zahlungsstockung auszugehen, wenn eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke weniger als 10 % beträgt, sofern nicht bereits absehbar ist, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04, Leitsatz 2 = BGHZ 163, 134Beträgt die Liquiditätslücke hingegen 10 % oder mehr und kann diese nicht innerhalb von drei Wochen beseitigt werden, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist. BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04, Leitsatz 3 = BGHZ 163, 134 Aus dieser, vom BGH wiederholt geäußerten Definition, ergeben sich die nachfolgenden Schritte zur Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit.

(1)       Stichtagsbezogener Liquiditätsstatus

In einem ersten Schritt sind sämtliche an einem bestimmten Stichtag fälligen Verbindlichkeiten (Passiva I) zu ermitteln und den an diesem Stichtag vorhandenen liquiden Mitteln (Aktiva I) gegenüberzustellen. Sofern die Aktiva I die Passiva I übersteigen oder zumindest decken, ist die Gesellschaft zahlungsfähig. Bleiben die Aktiva I hinter den Passiva I um weniger als 10 % zurück, ist die Gesellschaft immer noch zahlungsfähig, wenn nicht bereits absehbar ist, dass die Deckungslücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. BGH, Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03, Rn. 27 = ZIP 2006, 2222, 2224Eine Deckungslücke von weniger als 10 % soll nach Ansicht des IDW keine bloße Zahlungsstockung mehr sein, wenn sie länger als drei bis sechs Monate andauert. IDW S 11 (2021), Ziff. 4.1.1., Rn. 17 am Ende; a. A. Baumert, NZI 2015, 589, 592Der BGH trifft hierzu keine eindeutige Aussage, spricht aber davon, dass ein Unternehmen mit einer dauerhaften, wenngleich geringfügigen Liquiditätslücke, nicht erhaltungswürdig erscheint. BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04, Rn. 18 = BGHZ 163, 134

 (2)       Zeitraumbezogener Liquiditätsstatus

Beträgt die Liquiditätslücke 10 % oder mehr, so sind die innerhalb von drei Wochen zufließenden (oder gegebenenfalls auch flüssig zu machenden) Mittel (Aktiva II) und die innerhalb der nächsten drei Wochen neu fällig werdenden Verbindlichkeiten (Passiva II) in den Liquiditätsstatus mit einzubeziehen. BGH, Urteil vom 19.12.2017 – II ZR 88/16, Rn. 34 = NZI 2018, 204, 206Damit ergibt sich folgende Berechnungsmethode:

  Aktiva I + Aktiva II   

_________________         =    Deckungsgrad  >  90 %             

Passiva I + Passiva II      

(3)       Weitere Entwicklung

Auch bei einer zeitraumbezogenen Liquiditätslücke von weniger als 10 % darf diese nicht demnächst (absehbar) mehr als 10 % erreichen. Sofern eine Liquiditätslücke von mehr als 10 % bereits absehbar ist, führt dies bereits heute zur Zahlungsunfähigkeit. Ferner wird zum Teil Zahlungsunfähigkeit auch bei einer Liquiditätslücke von weniger als 10 % angenommen, wenn diese nicht innerhalb eines überschaubaren Zeitraums geschlossen werden kann, wobei hierfür drei bis sechs Monate genannt werden. IDW S 11 (2021), Ziff. 4.1.1., Rn. 17 a. E; Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 17 Rn. 30.; a. A. Baumert, NZI 2015 589, 592, sog. „kleine Bugwelle“.Eine solche strenge Sichtweise kann aber der BGH-Rechtsprechung nicht entnommen werden.

Selbst bei einer Deckungslücke von 10 % oder mehr kann ausnahmsweise von Zahlungsfähigkeit ausgegangen werden, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und ein Zuwarten den Gläubigern nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist. BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04, Leitsatz 3, ZIP 2005, 1426; BGH, Urteil vom 12.10.2006 – X ZR 228/03, Rn. 27 = ZIP 2006, 2222 f Auch hierfür soll ein Zeitraum von maximal drei, in besonderen Ausnahmefällen längstens sechs Monaten in Betracht kommen. IDW S 11 (2021), Ziff. 4.1.1., Rn. 16; Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 17 Rn. 30

Vor dem Hintergrund dieser Regelungen hat sich in der Praxis die „Dreizehn-Wochen-Planung“ eingebürgert. Nichtsdestotrotz wird es nur wenige Konstellationen geben, in denen ein Geschäftsleiter wirklich auf die Schließung einer mehr als zehnprozentigen Liquiditätslücke innerhalb des Dreizehn-Wochen-Zeitraums vertrauen kann, wofür er letztlich im Hinblick auf die Formulierung des BGH („mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“) das volle Erfolgsrisiko trägt. Sofern er auf eine derartige Entwicklung ausnahmsweise vertrauen darf, muss sich die Liquiditätslücke außerdem vollständig oder fast vollständig schließen, wofür allenfalls noch eine Unterdeckung von weniger als 5 % toleriert wird. Fischer, FS-Ganter, 2010, 153, 163Eine Reduzierung der Liquiditätslücke auf lediglich unter 10 % ist dabei nicht ausreichend. Nach einer solchen Ausnahmesituation (Liquiditätslücke von 10 % oder mehr, länger als 3 Wochen, aber kürzer als 3 - 6 Monate) ist also die sonst zulässige „kleine Bugwelle“ von unter 10 % nicht mehr erlaubt. vgl. Baumert NZI 2015, 589, 592

bb)      Zahlungseinstellung 

Hat die Gesellschaft ihre Zahlungen bereits eingestellt, ist gemäß § 17 II Satz 2 InsO die Zahlungsunfähigkeit widerleglich zu vermuten. BGH, Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03 = ZInsO 2006, 2012, 2011Zahlungseinstellung ist das nach außen hin in Erscheinung tretende, für die beteiligten Verkehrskreise erkennbare Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. BGH, Urteil vom 30.06.2011 – IX ZR 134/10, Rn. 12 = ZIP 2011, 1416; BGH, Urteil vom 18.07.2013 – IX ZR 143/12, Rn. 9 = ZIP 2013, 2015; Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), InsO, § 17 Rn. 155; Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Vor § 64 Rn. 18Dabei muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen. BGH, Urteil vom 30.06.2011 – IX ZR 134/10, Rn. 12Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. BGH, Urteil vom 30.06.2011 – IX ZR 134/10, Rn. 12Dies gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch beträchtliche Zahlungen geleistet werden, diese aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. BGH, Urteil vom 30.06.2011 – IX ZR 134/10, Rn. 12Selbst die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung der Höhe nach nicht unbeträchtlich ist. Haben im fraglichen Zeitraum fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr beglichen worden sind, kann daraus regelmäßig auf Zahlungseinstellung im fraglichen Zeitpunkt geschlossen werden. BGH, Urteil vom 30.06.2011 – IX ZR 134/10, Rn. 12Das Merkmal der Zahlungseinstellung stellt keinen selbständigen Insolvenzgrund dar. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 17 Rn. 153 Das Merkmal der Zahlungseinstellung ermöglicht es lediglich, allein anhand äußerer Umstände auf eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit zu schließen. Solche Umstände sind die verspätete Zahlung von Löhnen BGH, Urteil vom 14.02.2008 – IX ZR 38/04, ZInsO 2008, 378, 380 oder von Sozialversicherungsbeiträgen, BGH, Beschluss vom 13.06.2006 – IX ZB 238/05, ZInsO 2006, 827, 828mehrere Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, BGH, Urteil vom 30.06.2011 – IX ZR 134/10, Rn. 17, ZInsO 2011, 1410wie z. B. Kontopfändungen und die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, OLG Celle, Urteil vom 29.10.2006 – 2 W 114/01, ZInsO 2001, 1106die häufige Hingabe ungedeckter Schecks Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 17 Rn. 174 sowie die eigene Erklärung des Schuldners, eine fällige Verbindlichkeit nicht begleichen zu können. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Vor § 64 Rn. 19

Treten derartige Umstände nach außen in Erscheinung, erleichtert dies dem klagenden Insolvenzverwalter letztendlich seine Darlegung der Zahlungsunfähigkeit, weil dann aus der Zahlungseinstellung auf die Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden kann. Es obliegt dann dem beklagten Geschäftsleiter, gegebenenfalls mit Hilfe einer Liquiditätsbilanz die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft im fraglichen Zeitpunkt zu beweisen.

 cc)      Eintritt

 Die Zahlungsunfähigkeit tritt stichtagsbezogen ein an dem Tag, an dem eine liquide Unterdeckung besteht und nicht eine bloße Zahlungsstockung vorliegt. Der Geschäftsleiter muss daher durch geeignete Kontrollinstrumente die Liquidität der Gesellschaft laufend und in dem Krisenstadium angemessenen Intervallen überwachen, weil bereits mit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Zahlungen nur noch im ordnungsgemäßen Geschäftsgang zulässig sind. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 106-108

 b)         Feststellung der Überschuldung

Überschuldung ist in § 19 II Satz 1 InsO gesetzlich definiert. Demnach ist ein Unternehmen überschuldet, wenn das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, außer die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Die Norm hat eine bewegte Geschichte, so dass sich im Laufe der Zeit unterschiedliche Überschuldungsbegriffe herausgebildet haben. Darstellung der unterschiedlichen Überschuldungsbegriffe bei Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 3 ff., sowie bei Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 20. Aufl. (2020), Anh. zu § 64, Rn. 20 ffAußerdem gibt es eine Vielzahl von methodischen Ansätzen, wie die Überschuldung zu prüfen ist. Darstellung der unterschiedlichen Methoden bei MüKo-Drukarczik/Schüler, 4. Aufl. (2019), § 19 Rn. 39 und 45Unabhängig von der Begrifflichkeit und der gewählten Methode gelten drei Eckpfeiler für die Ermittlung der Überschuldung:

Die Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne ist unabhängig von einer Überschuldung in der Handels- oder Steuerbilanz. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 17

• Die Vermögensgegenstände und Schulden sind in der Überschuldungsbilanz zu Liquidationswerten anzusetzen; Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Vor § 64, Rn. 53, 54eine Bewertung zu Fortführungswerten (Going-Concern) ist redundant.

• Ist die Fortführungsprognose positiv, kommt es auf eine rechnerische Überschuldung gar nicht mehr an; in diesem Fall ist nicht von einer Überschuldung im Rechtssinne auszugehen. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 42; Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Vor § 64 Rn. 57

Damit gibt es nur zwei relevante Kriterien für die Überschuldungsprüfung, von denen mindestens eins positiv sein muss: Die Fortführungsprognose oder die Überschuldungsbilanz zu Liquidationswerten.

Welches der beiden Kriterien man zuerst prüft, ist Geschmackssache. In der Regel wird der konkrete Fall nahelegen, welches Merkmal einfacher zu ermitteln ist.

Ob diesen beiden Merkmalen ein – aus der Handelsbilanz in der Regel leicht abzuleitender – Überschuldungsstatus zu Fortführungswerten quasi als Orientierungshilfe vorgeschaltet wird, ist ebenfalls Geschmackssache.

In einer praxisorientierten Darstellung kann man sich daher auf die beiden genannten Merkmale der Fortbestehensprognose und der rechnerischen Überschuldung zu Liquidationswerten beschränken.

aa)      Fortbestehensprognose

Bei der Fortbestehensprognose kommt es darauf an, ob mittelfristig von einer Zahlungsfähigkeit des Unternehmens ausgegangen werden kann. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 219; Noack/Servatius/Haas,GmbHG, 23. Aufl. (2022), Vor § 64 Rn. 32Unklar ist insoweit, ob eine positive Fortbestehensprognose auch eine Ertragsfähigkeit des Unternehmens voraussetzt, So AG Hamburg, Beschluss vom 02.12.2011 – 67 c IN 421/11 = ZInsO 2012, 183, 184 sprich der „Break-Even“ absehbar erreicht werden muss. Darauf kann es aber im Rahmen einer Zahlungsfähigkeitsprognose nicht ankommen, So mit Einschränkungen auch Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 9. Aufl. (2022), § 19 Rn. 22wobei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen wird, dass es unter dem Gesichtspunkt des präventiven Gläubigerschutzes nicht zu einer Erhöhung der rechnerischen Überschuldung kommen dürfe, indem weitere Verluste realisiert werden, Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 9. Aufl. (2022), § 19, Rn. 22denn dadurch werde das Fortführungsrisiko letztlich doch auf die Gläubiger verlagert. Demnach dürfte die Zahlungsfähigkeit im Prognosezeitraum nur durch entsprechende Erträge, durch Zuführung von Eigenkapital, nachrangigem Fremdkapital (Rangrücktritte) oder auch öffentliche Subventionen erfolgen. Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 9. Aufl. (2022), § 19, Rn. 22Diese, sich selbst als „vermittelnde Auffassung“ bezeichnete Ansicht ist weder praktikabel noch dürfte sie haltbar sein. Das Zusammenspiel zwischen (handelsrechtlichen oder steuerlichen) Verlusten und Liquidität ist durchaus komplex und ist zum Teil erheblich zeitversetzt. Da ein Unternehmen in der Krise in aller Regel verlustträchtig arbeitet, würde die Unzulässigkeit von Verlusten eine positive Fortbestehensprognose fast immer konterkarieren. Nach der gesetzlichen Neuregelung durch das SanInsFoG mit Wirkung zum 01.01.2021, wonach der Prognosezeitraum für die Überschuldung auf 12 Monate verkürzt wurde, und derzeit bis 31.12.2023 gemäß § 4 II Nr. 1, SanInsKG sogar auf vier Monate verkürzt istkann es nur darauf ankommen, ob die Liquidität der Gesellschaft im Prognosezeitraum gewährleistet ist. Ebenso unerheblich ist, ob sämtliche Verbindlichkeiten des Unternehmens getilgt werden können, Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 220ebensowenig ob das Eigenkapital am Ende des Prognosezeitraums positiv und damit die rechnerische Überschuldung beseitigt ist.

(1)       Prognosezeitraum

Der Prognosezeitraum beträgt gemäß § 19 II 1 InsO 12 Monate, bis 31.12.2023: 4 Monate gemäß § 4 II Nr. 1 SanInsK Dieser durch das SanInsFoG kodifizierte Prognosezeitraum versteht sich nunmehr als „starre Grenze“, Karsten Schmid/K. Schmidt/Herchen, InsO, 20. Aufl. (2023), § 19, Rn. 49; Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Vor § 64, Rn. 38awas zum Teil kritisch gesehen wird. vgl. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Vor § 64 Rn. 38aWährend der Prognosezeitraum bis zum 31.12.2020 nicht gesetzlich festgelegt war und daher die Länge des Zeitraums nach den Umständen des konkreten Falls zugrunde gelegt werden konnte (im Regelfall wurde als Prognosezeitraum das laufende und das darauffolgende Geschäftsjahr zugrunde gelegt), was im Nachhinein immer mal wieder Angriffsflächen für die im jeweiligen Fall „richtige“ Prognosedauer bot, herrscht an dieser Stelle nunmehr Rechts- (und Planungs-)Sicherheit. Nach der Gesetzesformulierung kommt ein kürzerer Prognosezeitrum selbst in den Fällen nicht in Betracht, in denen für 12 Monate schlechterdings nicht seriös geplant werden kann. Dass der Prognosezeitraum auch nicht verkürzt werden kann, hat der Gesetzgeber durch die mittlerweile zweimalige temporäre Verkürzung des Prognosezeitraums auf vier Monate zum Ausdruck gebracht. vgl. § 4 COVInsAG und § 4 II SanInsKG Umgekehrt wird man von einer positiven Fortführungsprognose selbst dann ausgehen dürfen, wenn ein Ereignis oder eine Entwicklung absehbar ist, wonach nach dem 12-monatigen Prognosezeitraum eine Fortführung des Unternehmens (nahezu) ausgeschlossen ist. kritisch hierzu Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Vor § 64 Rn. 38aDen kritischen Stimmen hierzu, Gehrlein, GmbHR 2021, 183, 188; Bitter, ZIP 2021 321, 324wonach die „strikte Begrenzung des Prognosezeitraums auf 12 Monate“ rechtspolitisch unzuträglich und deshalb sogar über eine teleologische Reduktion (im Sinne einer Verlängerung) des 12-Monats-Zeitraums nachzudenken sein soll, wo die Prognoseunsicherheiten für einen längeren Zeitraum als 12 Monate nicht bestehen, kann nicht beigepflichtet werden. Schon die hierzu beispielhaft angeführte Konstellation, wenn einem Unternehmen eine negative Fortbestehensprognose unmittelbar nach Ablauf des Prognosezeitraums zu bescheinigen sei, Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Vor § 64 Rn. 38aführt an dem im Griff zu kriegenden Prognoseproblem vorbei. Kann der Fortbestand des Unternehmens zwar für 12 Monate bescheinigt werden, nicht jedoch für beispielsweise 15 Monate, fällt eine Fortbestehensprognose, die 3 Monate später unter Beibehaltung aller Planungsparameter angestellt wird, negativ aus, so dass dann Insolvenzantragspflicht eben 3 Monate später eintritt. Ergibt sich in diesen 3 Monaten eine (positive) Entwicklung, die dann eine bessere 12-Monats-Prognose zulässt, wonach der Fortbestand für weitere 12 Monate doch wieder wahrscheinlich erscheint, ist genau das erreicht worden, wofür die „starre Grenze“ von 12 Monaten dient: ein „Auf-Sicht-Fahren“ für einen klar definierten Zeitraum.

(2)       Anforderungen

Fraglich ist, welche Anforderungen an eine solche Fortführungsprognose zu stellen sind. Aus dem Gesetzeswortlaut ist nämlich nicht klar zu entnehmen, ob hierzu ein – gegebenenfalls extern zu erstellendes – Unternehmenskonzept notwendig ist. Der BGH hat diese Voraussetzung (aussagekräftiges Unternehmenskonzept) allerdings aus dem früheren § 19 II Satz 2 InsO – jedenfalls grundsätzlich – gefolgert. BGH, Beschluss vom 09.10.2006 – II ZR 303/05 = ZIP 2006, 2171Freilich werden die vielfach aufgestellten Anforderungen vgl. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 35 ff.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 20. Aufl. (2020), Rn. 32 ff; Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. (2021), Vor § 64 Rn. 51 ff.; IDW S 11 (2021), Ziff. 5.3, Rn. 58 ff letztlich nur durch ein umfassend aufbereitetes Fortführungsgutachten erfüllt werden können, weswegen die Inanspruchnahme von Sachverständigenrat empfohlen wird. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 20. Aufl. (2020), Anh. zu § 64 Rn. 36 am EndeDas bedeutet in der Praxis, dass bei Vorliegen von Krisenanzeichen die Beauftragung einer auf derartige Aufgabenstellungen spezialisierten Unternehmensberatung zur Erstellung einer insolvenzrechtlichen Fortführungsprognose in der Regel erforderlich sein wird. Damit scheitern viele kleinere GmbHs allein wegen dieser Anforderungen an ihren Fortführungsmöglichkeiten, weil die hierfür anfallenden Kosten von kleinen Unternehmen in der Krise oftmals nicht geleistet werden können oder jedenfalls die für den Fortbestand dringend benötigten Mittel endgültig aufbrauchen würden. Auch vor diesem Hintergrund sollte die Überschuldung als Insolvenzgrund rechtspolitisch überdacht werden, Zum Diskussionsstand: Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 6 ffda dies darauf hinausläuft, dass nur größere Unternehmen bei rechnerischer Überschuldung noch fortgeführt werden dürfen, während sich kleinere Unternehmen unter Umständen selbst bei guten Fortführungsaussichten die Herstellung der rechtlichen Voraussetzungen dazu nicht leisten können.

Nicht verlangt wird dabei ein Gutachten nach dem IDW S 6 Standard. BGH, Urteil vom 14.06.2018 – IX ZR 22/15, Rn. 10Es gibt bislang keinen eigenen IDW Standard für die Erstellung von Fortführungsprognosen mit Ausnahme des entsprechenden Abschnitts im Rahmen des IDW S 11. IDW Standard: Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen (IDW S 11 (2021)), Ziff. 5.3Demnach kommt es ausgehend von der Stichtagsliquidität im Prüfungszeitpunkt auf die gesamte finanzielle Entwicklung des Unternehmens für den Planungszeitraum an. Dabei ist auf Grundlage des Unternehmenskonzepts und des Finanzplans ein qualitatives, wertendes Gesamturteil über die Lebensfähigkeit des Unternehmens in der vorhersehbaren Zukunft zu treffen. Dabei soll vor dem Hintergrund der getroffenen Annahmen und der daraus abgeleiteten Auswirkungen auf die zukünftige Ertrags- und Liquiditätslage eine Aussage ermöglicht werden, ob ausreichende finanzielle Mittel zur Verfügung stehen, die im Planungshorizont jeweils fälligen Verbindlichkeiten bedienen zu können. Demgemäß besteht die Fortführungsprognose in der Regel aus drei Stufen: Einem aussagekräftigen und plausiblen Unternehmenskonzept, einem Finanzplan und der aus dem Ergebnis des Finanzplans abgeleiteten Fortbestehensprognose. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 219

Im Grundsatz muss es dem Geschäftsleiter – gegebenenfalls unter Zurhilfenahme unternehmensinterner Ressourcen, wie dem Controlling – möglich sein, ein entsprechendes Konzept selbst zu erstellen. Er trägt dann allerdings das Risiko, dass ein selbst erstelltes Konzept diesen Anforderungen im Nachhinein nicht genügt.

 bb)      Überschuldungsbilanz zu Liquidationswerten

Sofern die Fortführungsprognose negativ ist (oder eine solche gar nicht erstellt wird), kommt es auf den Überschuldungsstatus zu Liquidations- bzw. Zerschlagungswerten an. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Vor § 64 Rn. 53, 54Der Liquidationswert ist dabei der Veräußerungswert eines jeden einzelnen Wirtschaftsguts bei einer Liquidation des Unternehmens, wobei jedoch die Verwertungskosten und die Umsatzsteuer in Abzug zu bringen sind HK/Laroche, InsO, 11. Aufl. (2023), § 19 Rn. 15. Auszugehen ist dabei von einer regulären und planmäßigen Liquidation, nicht etwa von einer Sonderliquidation beispielsweise in einem Insolvenzverfahren. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Vor § 64 Rn. 54 Sofern unterschiedliche Verwertungsmöglichkeiten in Betracht kommen, ist von der wahrscheinlichsten auszugehen.

(1)       Wertansatz der Aktiva

Auf der Aktivseite der Überschuldungsbilanz sind alle Vermögenswerte anzusetzen, die für den Fall der Insolvenzeröffnung als Massebestandteile verwertbar wären. BGH, Urteil vom 13.07.1992 – II ZR 269/91, Rn. 15 = NJW 1992, 2891, 2893 Zu aktivieren sind daher sämtliche zum Anlage- und Umlaufvermögen zählenden Sachen und Rechte. BGH, Urteil vom 27.10.1982 – VIII ZR 187/81, Rn. 15 = NJW 1983, 676, 677 Dies gilt auch dann, wenn an diesen ein Absonderungsrecht besteht, Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 15, Rn. 76; HK/Laroche, InsO, 11. Aufl. (2023), § 19, Rn. 18; Karsten Schmid/K. Schmidt/Herchen, InsO, 20. Aufl. (2023), § 19, Rn. 23denn auch die mit dem Aussonderungsrecht besicherte Verbindlichkeit wird im Überschuldungsstatus als Passivposten berücksichtigt. anders unter Umständen im Falle der Besicherung von Drittforderungen, vgl. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19, Rn. 77Nicht in Ansatz zu bringen sind allerdings Gegenstände, an denen ein Absonderungsrecht besteht, Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19, Rn. 75; Karsten Schmid/K. Schmidt/Herchen, InsO, 20. Aufl. (2023), § 19, Rn. 23 wobei bei Gegenständen, die unter Eigentumsvorbehalt erworben wurden, zumindest das Anwartschaftsrecht aktiviert werden dürfen soll, Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19, Rn. 75was wirtschaftlich dem Wert der Sache weitgehend entsprechen dürfte.

 (a)       Sachanlagen

 Sachanlagen sind mit ihrem Verkehrswert anzusetzen. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 139Auf den jeweiligen Buchwert und damit bereits vorgenommene Abschreibungen kommt es nicht an, da im Rahmen der Überschuldungsbilanz der tatsächliche Liquidationswert ermittelt wird. Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 9. Aufl. (2022), § 19 Rn. 39, 50 Zu berücksichtigen sind stille Reserven, genauso aber auch stille Lasten (z. B. Altlasten). Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 137Insbesondere bei Grundstücken kann sich so ein vom Buchwert erheblich abweichender Liquidationswert ergeben.

 (b)       Finanzanlagen und Beteiligungen

Finanzanlagen und Beteiligungen an anderen Gesellschaften werden grundsätzlich mit ihrem Verkehrs- oder Kurswert in der Überschuldungsbilanz aktiviert. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 145 Ist eine Beteiligung nicht übertragbar, kann sie stattdessen nur gekündigt werden, ist der entsprechende Abfindungsanspruch in die Überschuldungsbilanz aufzunehmen. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 67Für Wertpapiere ist der Börsenkurs, Marktpreis oder ein sonstiger Kurswert maßgeblich.

 (c)       Immaterielle Vermögenswerte und Geschäfts- oder Firmenwert

Immaterielle Vermögenswerte, wie z. B. Patente, Marken, Lizenzen, Gebrauchsmuster und Warenzeichen dürfen in der Überschuldungsbilanz aktiviert werden, soweit sie im eröffneten Insolvenzverfahren veräußerbar sind. IDW S 11 (2021), Ziff. 5.4.3., Rn. 80; Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 79 m. w. N Anzusetzen ist der Wert, den ein gedachter Erwerber für den konkreten immateriellen Vermögensgegenstand bezahlen würde. Bei Lizenzen, die dem Schuldner zur Nutzung von Rechten Dritter gewährt wurden, ist zu beachten, dass solche Lizenzen in der Überschuldungsbilanz nur berücksichtigungsfähig sind, wenn sie übertragen werden können. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 83Fehlt es an einer Übertragbarkeit, ist ein Ansatz nicht möglich.

Ein Geschäfts- oder Firmenwert kann in der Überschuldungsbilanz grundsätzlich nicht aktiviert werden, da ein Geschäfts- oder Firmenwert im Falle einer Liquidation in der Regel nicht verwertbar ist. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 84 m. w. N. Eine Aktivierung soll lediglich dann möglich sein, wenn das Unternehmen als Ganzes oder Teile des Unternehmens veräußert werden können. Dies setzt allerdings ein konkretes Erwerbsangebot voraus, bei dem der Kaufpreis für das Unternehmen oder den Unternehmensteil im Ganzen über der Summe der Liquidationswerte der einzelnen Gegenstände des Betriebsvermögens liegt. IDW S 11 (2021), Ziff. 5.4.3., Rn. 81; OLG Celle, Urteil vom 05.12.2001 – 9 U 204/01, Rn. 46 = NZG 2002, 730; OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 25.10.2000 – 17 U 63/99, Rn. 40 = NZG 2001, 173 

(d)       Gegenstände mit Aus- oder Absonderungsrechten

Soweit an Gegenständen des Anlage- oder Umlaufvermögens Aussonderungsrechte bestehen, ein Dritter also aufgrund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, dass ein bestimmter Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört (§ 47 InsO), dürfen diese Gegenstände in der Überschuldungsbilanz nicht berücksichtigt werden.

Gegenstände, die aufgrund einer Besicherung von Gesellschaftsforderungen der Absonderung unterliegen (§§ 49 ff. InsO), sind in der Überschuldungsbilanz hingegen zu berücksichtigen. Es ist der tatsächliche Wert des Gegenstands anzusetzen, ohne dass dieser um etwaige Verwertungskosten zu mindern ist. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 139 

(e)       Vorräte, unfertige Erzeugnisse, Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe

Vorratsbestände sowie Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe sind zu aktivieren, soweit eine Verwertung im Rahmen einer Liquidation denkbar ist. Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 9. Aufl. (2022), § 19 Rn. 52 Unter Umständen sind allerdings Abschläge auf den Buchwert vorzunehmen (in der Regel zwischen 30 und 50 Prozent). Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 142 Unfertige Erzeugnisse können berücksichtigt werden, sofern sie veräußert werden können (andernfalls ist lediglich ein Schrottwert anzusetzen). Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Vor § 64 Rn. 55 

(f)        Forderungen

Forderungen sind in der Überschuldungsbilanz anzusetzen, wenn sie durchsetzbar sind und einen realisierbaren Vermögenswert darstellen. BGH, Urteil vom 18.10.2010 – II ZR 151/09, Rn. 18 – ZInsO 2010, 2396, Rn. 18 Zum Teil wird vorgeschlagen, bei Forderungen aus Lieferungen und Leistungen einen Abschlag zwischen 20 und 50 Prozent vorzunehmen, weil die Zahlungsmoral der Kunden bei Bekanntwerden der Insolvenzreife des Schuldners sinken soll. So Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 143 Dies geht aber an der Praxis vorbei, denn (berechtigte und begründete) Forderungen erweisen sich im Verwertungsfall zumeist als das wertbeständigste Asset. Auch dass Kunden in der Insolvenz nicht mehr zahlen würden, ist eine Mär aus vergangenen Tagen. Anders ist dies selbstverständlich bei bestrittenen Forderungen. Selbst diese sollen aktiviert werden können, wenn und soweit begründete Hoffnung besteht, sie zu realisieren. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 69 Hier wird man sicherlich die Realisierungschancen (sowohl Prozesschancen als auch Beitreibungsmöglichkeiten) genau zu analysieren haben, und dann einen Wertansatz in Höhe des wahrscheinlichen Realisierungserlöses bilden müssen.

 (g)       Ansprüche gegen Gesellschafter und Geschäftsleiter

Bestehen Ansprüche gegen einen oder mehrere Gesellschafter auf Einzahlung noch ausstehender Einlagen, sind solche Forderungen – sofern sie als werthaltig anzusehen sind – in die Überschuldungsbilanz aufzunehmen. IDW S 11 (2021), Ziff. 5.4.3., Rn. 79; BGH, Urteil vom 17.07.2006 – II ZR 178/05, Rn. 7 = DStR 2007, 1360 Gleiches gilt für eine noch nicht geleistete Zahlung auf eine wirksam beschlossene Kapitalerhöhung. IDW S 11 (2021), Ziff. 5.4.3., Rn. 79

Ebenfalls sind Ansprüche, die unabhängig von der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens entstehen können, in der Überschuldungsbilanz zu aktivieren. Hierzu gehören beispielsweise Haftungsansprüche gegen Mitglieder des Geschäftsleitungs- oder Aufsichtsorgans (insbesondere Ansprüche aus § 43 GmbHG oder § 93 AktG). Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Vor § 64 Rn. 47a Eine Aktivierung darf allerdings bei fehlender Leistungsfähigkeit des in Anspruch genommenen Organmitglieds oder bei fehlender ernstlicher Verfolgungsabsicht nicht vorgenommen werden. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19, Rn. 117, 118

Hingegen sind Ansprüche, die erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugunsten der Insolvenzmasse entstehen (und somit erst vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden können), nicht in die Überschuldungsbilanz aufzunehmen. Das sind insbesondere Ansprüche aus Insolvenzanfechtung Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19, Rn. 128 sowie Ansprüche wegen Insolvenzverschleppungshaftung, und zwar sowohl Schadenersatzansprüche nach § 15a InsO i. V. m. § 823 II BGB Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19, Rn. 99 als auch Erstattungsansprüche nach § 15b InsO. Karsten Schmid/K. Schmidt/Herchen, InsO, 20. Aufl. (2023), § 19, Rn. 33; a. A. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19, Rn. 120Demgegenüber wird teilweise angenommen, die Ansprüche wegen Masseschmälerungshaftung (nach altem Recht § 64 GmbHG, §§ 92 II i. V. m. 93 III Nr. 6 AktG, §§ 130 a II HGB) müssten im Überschuldungsstatus aktiviert werden, Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 120; Hamburger Kommentar/Schröder, 9. Aufl. (2022), § 19, Rn. 46weil diese nach der BGH-Rechtsprechung bereits mit der verbotenen Zahlung entstehen würden. BGH, Beschluss vom 23.09.2010 – IX ZB 204/09, Rn. 13 ffDies ist wirklichkeitsfremd. Würde nämlich ein Geschäftsleiter einen solchen Anspruch aktivieren, würde er gleichzeitig einräumen (müssen), dass die Insolvenz schon seit einiger Zeit verschleppt worden ist. Abgesehen davon, dass ein (schon vorinsolvenzlich vom Geschäftsleitungsorgan anerkannter) Masseschmälerungshaftungsanspruch sich selbst vollkommen neutralisieren würde, weil die dem Geschäftsleiter Zug-um-Zug abzutretende (verbotswidrig bezahlte, betragsmäßig identische) Gläubigerforderung zu passivieren ist, Weise erkannt von Hamburger Kommentar/Schröder, 9. Aufl. (2022), § 19, Rn. 46 könnte ein Geschäftsleiter – Solvenz vorausgesetzt – eine rechnerische Überschuldung dann durch ggf. partielle Anerkennung eines solchen gegen ihn selbst gerichteten Haftungsanspruchs in Höhe des zur Beseitigung der Überschuldung erforderlichen Betrags bei gleichzeitigem Verzicht auf die ihm abzutretende Erstattungsforderung die Überschuldung beseitigen und damit eine Insolvenzreife unter Umständen nach Belieben hinauszögern. Die Aktivierung eines Masseschmälerungshaftungsanspruchs in der Überschuldungsbilanz kann daher allenfalls als akademischen Gedankenspiel angesehen werden.

Valide Ansprüche gegen einen Gesellschafter oder einen Geschäftsleiter (z. B. eine Darlehensforderung) sind in der Überschuldungsbilanz hingegen berücksichtigungsfähig und grundsätzlich mit dem Nennwert anzusetzen. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 149 Allerdings dürften häufig Wertberichtigungen vorzunehmen sein, wenn davon auszugehen ist, dass der in Anspruch zu nehmende Gesellschafter oder Geschäftsleiter nicht voll leistungsfähig ist.

 (h)       Patronatserklärung

Aufgrund der verschiedenen Arten von Patronatserklärungen ist bei der Frage der Aktivierbarkeit (in der Überschuldungsbilanz des Schuldners) zu differenzieren:

Aktivierungsfähig sind nur sogenannte „harte“ und „interne“ Patronatserklärungen. IDW S 11 (2021), Ziff. 5.4.3., Rn. 82 Eine Patronatserklärung ist „hart“, wenn damit ein Anspruch gegen den Patron verbindlich begründet wird. Zudem muss die Patronatserklärung intern, d. h. gegenüber dem Schuldner abgegeben werden, und gegenüber allen Gläubigern wirken. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 113

Wird eine harte Patronatserklärung intern gegenüber dem Schuldner abgegeben, d. h.  erwirbt der Schuldner einen Anspruch gegen den Patron, kann der Schuldner einen solchen Anspruch aus der harten, internen Patronatserklärung in seiner Überschuldungsbilanz aktivieren. BGH, Urteil vom 19.05.2011 – IX ZR 9/10, Rn. 20 f. = NZI 2011, 536, 537 Damit nicht gleichzeitig eine Passivposition in gleicher Höhe für den Rückforderungsanspruch des Patrons gebildet werden muss, muss hierfür ein Nachrang erklärt oder darauf verzichtet werden. Maier-Reimer/Etzbach, NJW 2011, 1110, 1116

Der sich aus der Patronatserklärung ergebende Anspruch gegen den Patron muss zudem voll werthaltig sein, was nur dann der Fall ist, wenn der Patron tatsächlich in der Lage ist, Ausgleich für alle ungedeckten Verbindlichkeiten des Schuldners zu leisten. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 114Unschädlich ist hingegen, wenn die Patronatserklärung (ggf. sogar kurzfristig) kündbar ist, weil sich eine Kündigung nur auf die zukünftigen Forderungen auswirken würde, die Haftung des Patrons aber bis zum Wirksamwerden der Kündigung bestehen bleibt. BGH, Urteil vom 20.09.2010 – II ZR 296/08, Rn. 29 = NJW 2010, 3442, 3444

Eine harte Patronatserklärung, die der Patron zu Gunsten einzelner oder aller Gläubiger des Schuldners abgibt (sogenannte „externe“ Patronatserklärung), ist in der Überschuldungsbilanz des Schuldners hingegen nicht aktivierungsfähig, weil der Schuldner in solchen Fällen keinen eigenen (aktivierungsfähigen) Anspruch gegen den Patron erwirbt. BGH, Urteil vom 19.05.2011 – IX ZR 9/10, Rn. 20 f. = NZI 2011, 536, 538; OLG Celle, Urteil vom 18.06.2008 – 9 U 14/08 = NZG 2009, 308, 309; Maier-Reimer/Etzbach, NJW 2011, 1110, 1117

 (i)         Aktive Rechnungsabgrenzungsposten

 Aktive Rechnungsabgrenzungsposten (z. B. im Voraus gezahlte Mieten oder Versicherungsprämien) dürfen in die Überschuldungsbilanz aufgenommen werden, wenn eine vorzeitige Vertragsauflösung möglich ist und ein Rückzahlungsanspruch besteht. IDW S 11 (2021), Ziff. 5.4.3., Rn. 83

(2)       Wertansatz der Passiva

Auf der Passivseite der Überschuldungsbilanz sind alle bestehenden oder wahrscheinlich entstehenden Verbindlichkeiten mit ihrem Nennwert anzusetzen. Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 9. Aufl. (2022), § 19 Rn. 58 Auf die Fälligkeit kommt es dabei nicht an. OLG Hamburg, Urteil vom 20.06.2013 – 11 U 107/11 = ZInsO 2013, 1517, 1519Ferner sind angemessene Rückstellungen für die Stilllegungskosten zu bilden. IDW S 11 (2021), Ziff. 5.4.3., Rn. 86; HK/Laroche, 11. Aufl. (2023), § 19, Rn. 22; Karsten Schmid/K. Schmid/Herchen, 20. Aufl. (2023), § 19, Rn. 39Eigenkapitalpositionen sind in der Überschuldungsbilanz hingegen nicht anzusetzen. Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 9. Aufl. (2022), § 19 Rn. 59Gleiches gilt für Verbindlichkeiten, die erst durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 207

 (a)       Verbindlichkeiten

In der Überschuldungsbilanz sind sämtliche gegenwärtig bestehenden Verbindlichkeiten zu berücksichtigen, die im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens Insolvenzforderungen begründen können. BGH, Urteil vom 27.10.1982 – VIII ZR 187/81, Rn. 15 = BB 1982, 2161 Hierzu gehören grundsätzlich alle Arten von Verbindlichkeiten wie etwa diejenigen aus Warenlieferungen und Leistungen, Bankverbindlichkeiten, Wechselverpflichtungen, erhaltene Anzahlungen und Steuerschulden. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 152

Noch nicht fällige oder gestundete Verbindlichkeiten sind ebenfalls anzusetzen. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 154

 (b)       Streitige Verbindlichkeiten

Bei streitigen Verbindlichkeiten ist je nach Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme eine entsprechende Rückstellung zu bilden. OLG Naumburg, Urteil vom 24.11.2006 – 10 U 50/06 = DStR 2007, 1220; Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 7. Aufl. (2019), § 19 Rn. 53 Nach überwiegender Auffassung kommt es dabei auf den nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendigen Erfüllungsbetrag an, also den erwarteten Wert (nicht hingegen auf den vorsichtigen Schätzwert nach HGB). IDW S 11 (2021), Ziff. 5.4.3., Rn. 86; Jaeger-H.-F. Müller, 1. Aufl. (2004), § 19, Rn. 75; Kübler/Prütting/Bork /Pape (Lfg. 8/10), § 19, Rn. 64Nach einer Auffassung ist eine streitige Verbindlichkeit dagegen grundsätzlich immer in voller Höhe, allenfalls mit vorsichtigen Abschlägen zu passivieren, außer das Prozessrisiko kann vernachlässigt werden. Karsten Schmidt/K. Schmidt/Herchen, InsO, 20. Aufl. (2023), § 19, Rn. 40Nach gegensätzlicher Auffassung darf von einer Passivierung einer streitigen Verbindlichkeit, die noch der Klärung in einem gerichtlichen Prozessverfahren bedarf und über die noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist, komplett abgesehen werden, wenn von ihr die Überschuldung abhängt. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 159; Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Vor § 64 Rn. 48In der Rechtsprechung ist dies bislang offen. vgl. OLG München vom 17.01.2019 – 23 U 998/18, Rn. 28Letztere Ansicht ist sicherlich praxisnah gerade in Fällen, in denen ein großer Rechtsstreit zulasten des schuldnerischen Unternehmens anhängig ist. Sonst müsste allein schon wegen des anhängigen Prozesses unter Umständen vorschnell ein Insolvenzverfahren beantragt werden. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Vor § 64 Rn. 48In der Literatur ist außerdem vertreten worden, dass bei streitigen Verbindlichkeiten danach zu unterscheiden sei, ob die Überschuldungsbilanz unter Zerschlagungsgesichtspunkten oder unter Fortführungsgesichtspunkten aufgestellt wird. Schmidt/Roth, ZInsO 2006, 236, 237 ff.Demnach sollte bei einer Überschuldungsbilanz unter Zerschlagungsgesichtspunkten immer der volle vom Gläubiger geltend gemachte Betrag angesetzt werden, und nur im Fortsetzungsszenario bestimmte Prozentwerte „pauschalisiert“ in Abhängigkeit von den Prozessaussichten angenommen werden (0 % nur bei evidenter Unbegründetheit oder Rechtsmissbräuchlichkeit; 2 % bis 5 % als „Lästigkeitsprämie“ sogar bei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht durchsetzbarer Rechtspositionen; 10 % als absolute Untergrenze selbst dann, wenn der Schuldner von einer gänzlich unberechtigten Inanspruchnahme ausgeht; 50 % bei kaum berechenbaren Tatsachenerhebungen; mindestens 50 % bei in erster Instanz verloren gegangenen, noch nicht rechtskräftigem Prozess; 80 % bis 95 % bei verloren gegangener Berufung, wenn Revision anhängig ist; 100 % bei rechtskräftiger Feststellung der Verbindlichkeit). Schmidt/Roth, ZInsO 2006, 236, 239 f. Abgesehen davon, dass derart pauschalisierte Sätze nicht geeignet und bei niedriger Durchsetzungswahrscheinlichkeit viel zu hoch sind (und daher allenfalls als gut gemeinter Versuch der Autoren gewertet werden können, Anhaltspunkte und Konturen zu schaffen), dürfte diese Auffassung schon deswegen überholt sein, weil es seit dem Inkrafttreten des MoMiG zum 01.11.2008 keines Überschuldungsstatus nach Fortführungsgesichtspunkten mehr bedarf, vielmehr eine Überschuldungsbilanz immer nach Liquidationswerten aufzustellen ist.

Für die Praxis bleiben erhebliche Bewertungsunsicherheiten, wenn ein Unternehmen einem (oder mehreren) Passivprozessen in beträchtlicher Höhe ausgesetzt ist. Dann sind sehr gründliche Einschätzungen der prozessführenden Anwälte einzuholen und auf deren Grundlage ein Ansatz in Höhe der erwarteten Inanspruchnahme zu bilden.

 (c)       Besicherte Verbindlichkeiten

Auch wenn für eine Verbindlichkeit eine Sicherheit durch einen Dritten gewährt wurde, ist eine solche Verbindlichkeit zu passivieren. Die Sicherheit selbst kann hingegen nicht aktiviert werden, da der Sicherungsgeber regelmäßig einen Rückgriffsanspruch gegen den Schuldner hat. Selbst wenn der Sicherungsgeber auf seinen Rückgriffsanspruch verzichtet oder diesbezüglich einen Rangrücktritt erklärt, soll die Passivierungspflicht nicht entfallen, weil auch in diesen Konstellationen für den Schuldner weiterhin die Gefahr einer unmittelbaren Inanspruchnahme besteht. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 156

 (d)       Nachrangige Verbindlichkeiten

 Nachrangige Verbindlichkeiten sind in der Überschuldungsbilanz zu passivieren, soweit sich der Nachrang lediglich auf das Insolvenzverfahren bezieht. Wird der Nachrang allerdings auch für außerhalb eines Insolvenzverfahrens vereinbart, ist eine solche nachrangige Verbindlichkeit nicht in Ansatz zu bringen. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 161

 (e)       Rangrücktritt

Gemäß § 19 II 2 InsO sind Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 II zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 I Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, nicht als Verbindlichkeiten in der Überschuldungsbilanz zu berücksichtigen.

Forderungen auf Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen, für die kein Rangrücktritt vereinbart ist, sind hingegen in der Überschuldungsbilanz zu berücksichtigen, auch wenn es sich gemäß § 39 I Nr. 5 InsO um nachrangige Insolvenzforderungen handelt. BGH, Beschluss vom 01.03.2010 – II ZR 13/09, Rn. 6 = ZInsO 2010, 1069, Rn. 6; IDW S 11 (2021), Ziff. 5.4.3., Rn. 86

Nur soweit der Gesellschafter ausdrücklich einen Rangrücktritt in den Rang des § 39 II InsO erklärt hat, ist die Forderung, für die der Rangrücktritt erklärt wurde, nicht in der Überschuldungsbilanz zu passivieren. Der Gesellschafter muss dabei mit seinen Forderungen ausdrücklich hinter die – im Insolvenzverfahren bereits aufgrund gesetzlicher Regelung nachrangigen – Forderungen im Sinne des § 39 I Nr. 1 bis 5 InsO zurücktreten (zu den Forderungen im Sinne des § 39 I Nr. 1 bis 5 InsO zählen laufende Zinsforderungen, die seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen, Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Forderungen auf Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen, für die kein Rangrücktritt vereinbart worden ist). Forderungen, für die ein Nachrang im Sinne des § 39 II InsO vereinbart worden ist, werden bei einer Verteilung im Insolvenzverfahren erst unmittelbar vor den Forderungen der Gesellschafter auf Rückzahlung ihrer Einlagen berücksichtigt, d. h., wenn alle Insolvenzgläubiger und auch alle nachrangigen Insolvenzforderungen gemäß § 39 I Nr. 1 bis 5 InsO voll befriedigt wurden.

Rangrücktritte können nicht nur von Gesellschaftern erklärt werden, sondern auch von einem Dritten, wodurch der Dritte mit seiner Forderung in den Rang des § 39 II InsO zurücktritt; eine solche Forderung ist ebenfalls nicht in der Überschuldungsbilanz zu passivieren. IDW S 11 (2021), Ziff. 5.4.3., Rn. 88

 (f)        Rückstellungen

Rückstellungen werden in der Überschuldungsbilanz nur teilweise berücksichtigt:

Rückstellungen für streitige Verbindlichkeiten (streitig kann das Bestehen der Verbindlichkeit sein, aber auch deren Höhe) sind in der Überschuldungsbilanz zu passivieren, soweit mit einer Inanspruchnahme zu rechnen ist. S. o. lit (b); IDW S 11 (2021), Ziff. 5.4.3., Rn. 86 Anstelle des vorsichtigen Schätzwerts nach HGB tritt in der Überschuldungsbilanz der erwartete Wert. IDW S 11 (2021), Ziff. 5.4.3., Rn. 86

Da bei negativer Fortführungsprognose eine Fortführung des Geschäftsbetriebs unwahrscheinlich ist, sind in der Überschuldungsbilanz auch Rückstellungen für die Stilllegung und Abwicklung des Unternehmens zu bilden. So KG Berlin, Urteil vom 01.11.2005 – 7 U 49/05, Rn. 35 = ZInsO 2006, 437, 439; Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 168; Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. (2021), Vor § 64, Rn. 91Hierbei sind insbesondere auch die mit einer Liquidation in Zusammenhang stehenden Kosten und steuerlichen Lasten zu berücksichtigen (z. B. Vertragsstrafen, Rückzahlungsverpflichtungen, Kosten für einen Sozialplan). IDW S 11 (2021), Ziff. 5.4.1., Rn. 74 und Ziff. 5.4.3., Rn. 86 Nicht als Rückstellung zu berücksichtigen sind hingegen die durch ein Insolvenzverfahren zu erwartenden Kosten (z. B. die Verfahrenskosten inklusive der Vergütung des Insolvenzverwalters), da diese Kosten bei fehlender Überschuldung gerade nicht anfallen. Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. (2021), Vor § 64, Rn. 91; Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), Vor § 64 Rn. 49

Anders als in der Handelsbilanz sind Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften (§ 249 I 1 Alt. 2 HGB), Rückstellungen für unterlassene Aufwendungen für Instandhaltungen (§ 249 I 2 Nr. 1 HGB) und Rückstellungen für Gewährleistungen ohne rechtliche Verpflichtungen (§ 249 I 2 Nr. 2 HGB) in der Überschuldungsbilanz nicht zu passivieren. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 164, 165

 (g)       Pensionsverpflichtungen

Pensionsverpflichtungen, d. h. laufende Pensionsverpflichtungen und unverfallbare Pensionsanwartschaften, sind mit ihrem versicherungsmathematischen Barwert Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 9. Aufl. (2022), § 19 Rn. 61; HK-Laroche, 11. Aufl. (2023), § 19, Rn. 22 oder mit dem Ablösewert IDW S 11 (2021), Ziff. 5.4.3., Rn. 87 zu passivieren. Verfallbare Ansprüche sind hingegen nicht zu berücksichtigen, soweit sie nicht bedient werden müssen. IDW S 11 (2021), Ziff. 5.4.3., Rn. 87

(h)       Ansprüche von Gesellschaftern

Gewinnansprüche der Gesellschafter sind zu passivieren, soweit es bereits einen entsprechenden Gewinnverwendungsbeschluss gibt. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 171Allerdings kann die Passivierungspflicht vermieden werden, wenn der jeweilige Gesellschafter einen Rangrücktritt seiner Forderung in den Rang des § 39 II InsO erklärt. Eine Pflicht zur Erklärung eines solchen Rangrücktritts besteht für die Gesellschafter allerdings nicht, auch nicht aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, und sogar selbst dann nicht, wenn bereits andere Gesellschafter einen solchen Rangrücktritt erklärt haben. OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 07.10.2013 – 5 U 135/13 = ZIP 2013, 2022, 2023

Abfindungsansprüche von Gesellschaftern sind ebenfalls zu passivieren, soweit diese bereits entstanden sind. OLG Hamburg, Urteil vom 20.06.2013 – 11 U 107/11 = ZInsO 2013, 1517, 1519

 (i)         Rückgewähransprüche von öffentlichen Zuwendungen

Erhaltene Zuwendungen aus Beihilfen oder anderen öffentlichen Zuwendungen sind passivierungspflichtig, soweit eine Rückzahlungsverpflichtung für den Fall der Schließung des Unternehmens besteht. IDW S 11 (2021), Ziff. 5.4.3., Rn. 85

 (j)         Passive Rechnungsabgrenzungsposten

Passive Rechnungsabgrenzungsposten sind – entsprechend den aktiven Rechnungsabgrenzungsposten – zu berücksichtigen, soweit sie Vorleistungscharakter haben. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 201

 cc)      Überprüfung der Überschuldung

Die höchstrichterliche Rechtsprechung erwartet von jedem organschaftlichen Vertreter, dass er sich über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens stets vergewissert. BGH, Urteil vom 14.05.2007 – II ZR 48/06, Rn. 16 = NJW 2007, 2118, 2120Hierzu gehört insbesondere auch die Prüfung der Überschuldung und Zahlungsfähigkeit. BGH, Urteil vom 14.05.2007 – II ZR 48/06, Rn. 16 = NJW 2007, 2118, 2120

Die Prüfung, ob ein Insolvenzgrund vorliegt, ist eine allgemeine Pflicht der Geschäftsleiter. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 48 Eine Überschuldungsprüfung ist spätestens ab dem Zeitpunkt regelmäßig vorzunehmen, wenn im Rahmen der laufenden Überprüfung der finanziellen Lage der Gesellschaft Krisenmerkmale erkennbar werden. OLG Naumburg, Urteil vom 20.08.2003 – 5 U 67/03 = GmbHR 2004, 361; Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 48Dies soll insbesondere dann der Fall sein, wenn ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ausgewiesen werden muss. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 225  Als weitere Krisenmerkmale kommen beispielsweise Umsatzeinbrüche, Forderungsausfälle, sich ankündigende Verluste, Liquiditätsengpässe oder ein negativer operativer Cashflow in Betracht. Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 19 Rn. 48

 c)         Leistung von Zahlungen

 aa)      Zahlungen

Der Begriff der „Zahlung“ ist weit auszulegen. Im Lichte des Normzwecks (Massesicherungspflicht) wird hierunter jede Minderung des Aktivvermögens verstanden. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 97 Darunter wird somit nicht nur die Weggabe von Geld verstanden, sondern eben auch von Waren, auch die Belastung von Aktivvermögen (z. B. durch Verpfändung oder Einräumung sonstiger Sicherungsrechte) Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 100 und die Begebung einer Forderung durch Aufrechnung oder Verrechnung. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 98 Bei der Zahlung von Geld kommt es nicht darauf an, dass seitens der Gesellschaft aktiv gezahlt wird, auch das passive Zulassen von Abbuchungen gilt als Zahlung im Sinne dieser Vorschrift. Altmeppen, GmbHG, 11. Aufl. (2023), Anh. § 60 Rn. 173 Bei den eigentlichen Zahlungen von Konten der Gesellschaft ist zu unterscheiden, ob diese im Haben oder im Soll geführt werden und (bei Soll-Konten) ob diese besichert sind. Zahlungen von Haben-Konten mindern das Vermögen der Gesellschaft und stellen daher zweifelsfrei Zahlungen i. S. v. § 15b I InsO dar. Bei im Soll geführten Konten mindert eine Auszahlung hingegen das Vermögen der Gesellschaft nicht, es erhöht sich lediglich die Kontokorrentverbindlichkeit gegenüber der Bank. In der Zahlung liegt also ein bloßer Gläubigertausch. Beim debitorischen Konto sind aber Einzahlungen verboten, weil damit eine Verbindlichkeit (Kontokorrentsaldo gegenüber der Bank) zurückgeführt wird und die Gesellschaft gleichzeitig die der Einzahlung zugrundeliegende Forderung verliert, sofern diese nicht sicherungsabgetreten war und vor Insolvenzreife werthaltig geworden ist. BGH vom 23.06.2015 – II ZR 366/13Der Geschäftsleiter hat deshalb als Vorkehrung in der Krise neben dem debitorisch geführten Konto unter Umständen ein im Haben geführtes Konto zu eröffnen und die Schuldner der GmbH anzuweisen, nur noch auf dieses Konto zu leisten. Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. (2021), § 64, Rn. 124 Der Geschäftsleiter müsste nach der BGH-Rechtsprechung dafür sorgen, dass ein debitorisches Konto immer weiter ins Soll sinkt und ein parallel eröffnetes kreditorisches Konto unangetastet bleibt und durch Eingänge immer weiter gefüllt wird, solange die Bank mitmacht. Wie von Karsten Schmid in der früheren Auflage von Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016) Rn. 11.45, nicht ohne Süffisanz beschrieben wird Sind die Forderungen hingegen – wie häufig – an die Bank abgetreten, würde sich der Geschäftsleiter durch die Umleitung von Zahlungen auf ein anderes Konto nicht ordnungsgemäß gegenüber seiner Bank verhalten; dies entspräche keinem ordentlichen Geschäftsgebaren. BGH Urteil vom 23.06.2015 – II ZR 366/13, Rn. 18Das Argument des nicht ordentlichen Geschäftsgebarens würde zwar auch ohne Sicherungszession gelten, wenn die Bank den Kontokorrentkredit in der Annahme laufender Zahlungseingänge offenhält. Der BGH stellt jedoch nur auf die Sicherungszession ab und lässt deswegen die Einzahlung an die Bank abgetretener Forderungen auf ein debitorisches Konto zu, BGH, Urteil vom 23.06.2015 – II ZR 366/13 = ZIP 2015, 1480 vorausgesetzt (1.), dass die Sicherungsabtretung vor Insolvenzreife der Gesellschaft vereinbart wurde und (2.) die eingezogene Forderung auch bereits vor Insolvenzreife entstanden und werthaltig geworden ist. BGH, Urteil vom 23.06.2015 – II ZR 366/13 = ZIP 2015, 1480 Hinsichtlich des Werthaltigmachens ist die Rechtslage wie im Insolvenzanfechtungsrecht. vgl. Baumert, LMK 2015, 373359 Die Masseschmälerung liegt darin, dass die abgetretene Forderung zugunsten des Gläubigers werthaltig gemacht worden ist, weil die Wertschöpfung dann zulasten der Gläubigergesamtheit beziehungsweise der Masse geschieht. BGH vom 23.06.2015 – II ZR 366/13, Rn. 23 Der BGH relativiert das Kriterium des Werthaltigmachens vor Insolvenzreife zum Teil damit, dass er beim Verkauf von bereits vorhandener Lagerware eine Masseschmälerung dann ausschließt, wenn die veräußerte Ware bereits vor Insolvenzreife sicherungsübereignet war. BGH, Urteil vom 08.12.2015 – II ZR 68/14In diesem Fall liegt nämlich in der Veräußerung der sicherungsübereigneten Ware nach dem BGH nur ein masseneutraler Sicherheitentausch.

Ob nach dem Sicherungszessionsvertrag eine Verpflichtung des Schuldners besteht, die sicherungszedierten Forderungen nur auf das (debitorische) Konto der Bank einzuziehen, zu deren Gunsten die Sicherungszession vereinbart ist, scheint dabei nach der BGH-Rechtsprechung nicht entscheidend zu sein. BGH, Urteil vom 23.06.2015 – II ZR 366/13, Rn. 18

Die vorstehenden Ausführungen zu Zahlungseingängen beziehungsweise -ausgängen auf/von ein/einem debitorischen Konto gelten entsprechend für ein im Haben geführtes (kreditorisches) Konto, wenn dieses bzw. die darauf bestehenden Guthabensalden an die Bank oder einen Dritten zur Sicherheit verpfändet sind und damit Forderungen (der Bank oder Dritte) gesichert werden, die den jeweiligen Guthabensaldo des kreditorischen Kontos übersteigen. vgl. Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl. (2021), §§ 63, 64 Rn. 133-135 Dies dürfte auch dann gelten, wenn bei der kontoführenden Bank anderweitige Verbindlichkeiten bestehen, für die der jeweilige Guthabensaldo des kreditorisch geführten Kontos aufgrund des AGB-Pfandrechts (Nr. 14 AGB-Banken) haftet. Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. (2021), § 64, Rn. 134Inwieweit die sich aufgrund der bisherigen BGH-Rechtsprechung ergebenden Konsequenzen bei der unterschiedlichen Behandlung von Ein-/Auszahlungen vom kreditorischen/debitorischen Konto in Abhängigkeit von den jeweiligen Sicherheitenverträgen auch unter dem neuen Recht fortgelten, bleibt abzuwarten. Soweit der BGH zur Begründung seiner Rechtsprechung auf die Masseneutralität abgestellt hat, gelten die BGH-Grundsätze sicherlich fort. Soweit er jedoch auf das „ordentliche Geschäftsgebaren“ abgestellt hat (wie bei der Umleitung von Zahlungen auf ein anderes Konto), dürften die Besonderheiten der BGH-Rechtsprechung nach Ablauf der Insolvenzantragsfrist nicht mehr gelten, weil Zahlungen danach in der Regel nicht mehr mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind (§ 15b III InsO). Ist also die Insolvenzantragsfrist bereits abgelaufen, wird man wohl vom Geschäftsleiter doch wieder verlangen müssen, Forderungen nur noch auf ein (gegebenenfalls hierfür eigens eingerichtetes) kreditorisches Konto bei einer anderen Bank einzuziehen, selbst wenn die einzuziehende Forderung an die Bank abgetreten war und sich der Geschäftsleiter damit gegebenenfalls gegenüber der Bank pflichtwidrig verhält. Dieses (schon früher einmal bestehende) Vor der Rechtsprechung zur Einziehung sicherungszedierter Forderungen, BGH vom 23.06.2015 – II ZR 366/13: BGH vom 08.12.2015 – II ZR 68/14; BGH vom 03.05.2016 – II ZR 318/15 Pflichtendilemma dürfte wieder aufleben.

Einzahlungen auf ein debitorisches Konto, das aus dem Gesellschaftsvermögen ausreichend besichert ist, sind ebenfalls unschädlich. Soweit der Wert der Sicherheiten reicht, liegt in der Einzahlung auf ein solches Konto keine Masseschmälerung, weil die Sicherheit in derselben Höhe zu Gunsten der Gläubigermasse frei wird. Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. (2021), § 64, Rn. 128 Umgekehrt können deshalb bei besicherten debitorischen Konten wiederum die Auszahlungen eine Haftung des Geschäftsleiters auslösen, Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. (2021), § 64, Rn. 127 weil damit die Sicherheit (und damit ein Vermögensgegenstand der Aktivmasse) weiter belastet wird. Dies setzt allerdings voraus, dass der Sicherheitenwert zur Zeit der Auszahlung durch den an dem jeweiligen Tag bestehenden negativen Kontokorrentsaldo noch nicht voll ausgeschöpft war.

bb)      Entfallen der Ersatzpflicht bei Ausgleich durch Gegenleistung

Erlaubt sind hingegen solche Zahlungen, die effektiv nicht zu einer Masseschmälerung führen. Wird eine Masseschmälerung in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Zahlung durch eine Gegenleistung ausgeglichen, entfällt die Ersatzpflicht des Organs. BGH, Urteil vom 04.07.2017 – II ZR 319/15 = DStR 2017, 2060 Nicht erforderlich ist, dass die Gegenleistung bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch im Gesellschaftsvermögen vorhanden ist. BGH, Urteil vom 18.11.2014 – II ZR 231/13 = DStR 2015, 180 Allerdings ist ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Masseschmälerung (Zahlung) und der ausgleichenden Massemehrung (Gegenleistung) erfoderlich. Es soll gerade nicht jeder beliebige weitere Massezufluss als Ausgleich einer Masseschmälerung zu berücksichtigen sein. BGH, Urteil vom 04.07.2017 – II ZR 319/15, Rn. 11 = DStR 2017, 2060 Vielmehr soll ein unmittelbarer wirtschaftlicher, nicht notwendig zeitlicher Zusammenhang mit der Zahlung erforderlich sein, damit der Massezufluss der (an und für sich erstattungspflichtigen) Masseschmälerung zugeordnet werden kann. BGH, Urteil vom 04.07.2017 – II ZR 319/15, Rn. 11 = DStR 2017, 2060 Ein solcher Ausgleich in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang kommt insbesondere bei Zahlungen im Austausch für eine vollwertige Gegenleistung, sprich Zug-um-Zug-Geschäfte in Betracht. BGH, Urteil vom 04.07.2017 – II ZR 319/15, Rn. 11 = DStR 2017, 2060 Dies gilt jedenfalls dann, wenn zunächst die Zahlung geleistet wird und im Anschluss die Gegenleistung in das Vermögen der Gesellschaft gelangt. Die kompensatorische Wirkung der Gegenleistung soll allerdings dann nicht eintreten, wenn zunächst die Gegenleistung (zum Beispiel durch eine Warenlieferung an den Schuldner) erbracht wird und im Anschluss erst die Zahlung durch den Schuldner erfolgt.  OLG München, Urteil vom 22.06.2017 – 23 U 3769/16, Rn. 52 = NZG 2017, 1437, 1438 Begründet wird diese Rechtsprechung damit, dass es, wenn die ausgleichende Gegenleistung  bereits in das Vermögen des späteren Insolvenzschuldners gelangt ist, bei der nachfolgenden Zahlung zu einer Verkürzung der Aktivmasse kommt, weil sich das Vermögen bereits um die Gegenleistung erhöht hat. OLG München, Urteil vom 22.06.2017 – 23 U 3769/16, Rn. 52 = NZG 2017, 1437, 1438 Damit scheidet eine Kompensation der Masseschmälerung bei Vorleistung der anderen Partei regelmäßig aus. BGH, Urteil vom 27.10.2020 – II ZR 355/18 Besteht die Vorleistung allerdings in der Übereignung unter (verlängertem) Eigentumsvorbehalt (wie es regelmäßig die AGB von Lieferanten vorsehen), ist die Gegenleistung als ausgleichender Massezufluss zu berücksichtigen, weil erst durch die Zahlung die vollständige Eigentumsübertragung zustande kommt BGH, Urteil vom 27.10.2020 – II ZR 355/18, Rn. 49 f (und damit keine Vorleistung des Zahlungsempfängers vorliegt).

Zu beachten ist darüber hinaus, dass die als Ausgleich in die Masse gelangende Gegenleistung für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein muss. BGH, Urteil vom 04.07.2017 – II ZR 319/15 = DStR 2017, 2060 Das soll bei Arbeits- oder Dienstleistungen in der Regel nicht der Fall sein. BGH, Urteil vom 04.07.2017 – II ZR 319/15, Rn. 18 = DStR 2017, 2060, 2061 Lohn- und Gehaltszahlungen sowie Zahlungen an Dienstleister sind daher regelmäßig verbotene und damit erstattungspflichtige Zahlungen im Sinne des § 15b I InsO, weil die als Gegenleistung erbrachte Arbeits- oder Dienstleistung nicht für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet ist.

Auch Zahlungen für Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen sowie Entgelte für Internet und Kabelfernsehen sind ebenfalls erstattungspflichtig, weil die Gegenleistungen (Dienstleistungen) die für die Gläubiger verwertbare Aktivmasse nicht erhöhen und damit kein Ausgleich der Masseschmälerung durch die Zahlung sind. BGH, Urteil vom 04.07.2017 – II ZR 319/15, Rn. 19 = DStR 2017, 2060, 2062

Soweit als Ausgleich ein für die Verwertung durch die Gläubiger geeigneter Gegenstand in die Masse gelangt, ist dieser für die Frage, ob es sich um eine auch wertmäßig ausgleichende Gegenleistung handelt, nach Liquidationswerten zu bemessen. BGH, Urteil vom 04.07.2017 – II ZR 319/15, Rn. 19 = DStR 2017, 2060, 2062 Geringwertige Verbrauchsgüter (wie im zugrundeliegenden Fall eine Kaffeelieferung) sind damit regelmäßig nicht als Ausgleich geeignet. BGH, Urteil vom 04.07.2017 – II ZR 319/15, Rn. 19 = DStR 2017, 2060, 2062

 cc)      Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang

Während der Insolvenzantragsfrist sind Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang – und das ist eine der wesentlichen Änderungen der gesetzlichen Neuregelung – erlaubt, solange die Antragspflichtigen Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife oder zur Vorbereitung eines Insolvenzantrags mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters betreiben. Während das Zahlungsverbot nach alter Rechtslage vom Eintritt der Insolvenzreife an galt (sprich: Die Geschäftsleiter ab Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einen sofortigen Zahlungsstopp verhängen mussten), dürfen sie nach neuer Rechtslage die Geschäfte befristet weiterführen und sowohl Ein- als auch Auszahlungen grundsätzlich „im ordnungsgemäßen Geschäftsgang“ zulassen. Damit ist die frühere Begrenzung auf die sogenannte Notgeschäftsführung abgeschafft Bitter, GmbHR 2022, 57, 58 was eine Erleichterung darstellt. Wohlgemerkt ist die Fortführung des Unternehmens im ordnungsgemäßen Geschäftsgang nur solange zulässig, solange entweder Sanierungsmöglichkeiten ausgelotet werden oder ein Insolvenzantrag vorbereitet wird. Ein untätiges Abwarten bis zum Ende der Insolvenzantragsfrist ist also auch im Interesse einer zivilrechtlichen Haftungsvermeidung nicht opportun. In der Praxis wird diese Einschränkung voraussichtlich keine nennenswerte Bedeutung zukommen, zumal die Privilegierung für Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang gemäß § 15b III InsO ausdrücklich erst nach Verstreichenlassen der maßgeblichen Antragsfristen ohne Antragstellung entfällt.

Die Privilegierung von Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang und die Sonderregelungen für Abgaben gemäß § 15b VIII InsO führen zu einem gegenüber der früheren Rechtslage völlig neuen (teils diametral veränderten) Verhaltenskodex für die Geschäftsleiter während der Insolvenzantragsfrist. Unter Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang sind insbesondere solche Zahlungen zu verstehen, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienen. HK-Kleindiek, InsO, 11. Aufl. (2023), § 15b, Rn. 52Demnach sollen alle Zahlungen erlaubt sein, denen ein objektiv denkender Gläubiger im Interesse einer vorläufigen, die Werte erhaltenden Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs zugestimmt hätte. Bitter, GmbHR 2022, 57, 59Eine Beurteilung anhand derartiger Kriterien wäre natürlich höchst subjektiv geprägt, so dass diese als Maßstab letztlich nicht weiterhelfen. Demnach dürften nunmehr die folgenden Zahlungen erlaubt sein:

 -               Zahlung der Nettoarbeitslöhne, HK-Kleindiek, InsO, 11. Aufl. (2023), § 15b, Rn. 54; Bitter, GmbHR 2022, 57, 60; Gehrlein, DB 2020, 2393; a. A. Baumert, NZG 2021, 443, 446

 -               Die Bezahlung von Dienstleistungen innerhalb des Zahlungsziels HK-Kleindiek, InsO, 11. Aufl. (2023), § 15b, Rn. 54; Bitter, GmbHR 2022, 57, 59; a. A. Baumert, NZG 2021, 443, 446, 447

 -               Laufende Wasser-, Strom-, Heizkosten Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 116

 -               Mietzahlungen Bitter, GmbHR 2022, 57, 59; Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 116

 -               Sonstige Versorgungsleistungen wie Telekommunikation und Internet Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 116

 -               Betankung von Fahrzeugen Bitter, GmbHR 2022, 57, 59

 -               Die Zahlung von Versicherungsprämien Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 116; H.-F. Müller, GmbHR 2021, 737, 739, wobei hier ggf. danach differenziert werden muss, ob eine Versicherungsprämie für einen langen Zeitraum im Voraus (wie üblich Jahresprämie) zu bezahlen ist

-               Reparatur- und Wartungsarbeiten Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 116; H.-F. Müller, GmbHR 2021, 737, 739, sowie

-               Laufende Darlehensannuitäten (fällige Zins- und Tilgungsraten) Jakobs/Kruth, DStR 2021, 2534, 2537; Bitter, GmbHR 2022, 57, 61

Damit die genannten Zahlungen innerhalb der Antragsfrist im ordnungsgemäßen Geschäftsgang „erlaubt“ sind, ist allerdings Voraussetzung, dass sie nicht rückständig sind, denn die schlichte Erfüllung von Altverbindlichkeiten ohne neuen Beitrag des Zahlungsempfängers zur Fortführung des Geschäftsbetriebs soll weiterhin nicht zulässig sein. Bitter, GmbHR 2022, 57, 59 Mit dieser Einschränkung dürfte der in der Praxis sehr häufig anzutreffende Sachverhalt, dass eine überfällige Lieferantenrechnung bezahlt werden muss, damit dieser Lieferant wieder Neuware liefert, – wenngleich vollkommen gegen die insolvenzrechtliche Systematik verstoßend – im Insolvenzantragszeitraum zulässig sein. Bitter, GmbHR 2022, 57, 60; Kübler/Prütting/Bork/Kebekus, 87. Lfg., 3/21, § 15b, Rn. 43: wenn eine für die Betriebsfortführung benötigte weitere Leistung des Zahlungsempfängers anders nicht zu erlangen ist

Definitiv nicht im ordnungsgemäßen Geschäftsgang sind folgende Zahlungen:

 -               Rückführung von Gesellschafterdarlehen Bitter, GmbHR 2022, 57, 60; H.-F. Müller, GmbHR 2021, 737, 739; Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 117

 -               Mit Nachrang versehene Darlehen Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 117

 -               Die Erfüllung von lange offenen Verbindlichkeiten (Altverbindlichkeiten) Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 117; H.-F. Müller, GmbHR 2021, 737, 739.

 -               Zahlungen vor Fälligkeit Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 117

 -               Investitionen H.-F. Müller, GmbHR 2021, 737, 739, jedenfalls wenn sie umfangreich sind; Bitter, GmbHR 2022, 57, 61

 -               Die Rückzahlung fälliger (Bank-)Darlehen Jakobs/Kruth, DStR 2021, 2534, 2537 (im Sinne von Rückzahlung ganzer Darlehenstranchen oder des Gesamtdarlehens bei Endfälligkeit),

 -               Steuerverbindlichkeiten (§ 15b VIII InsO) sowie nach teilweise vertretener Ansicht Sozialversicherungsbeiträge (Näheres hierzu nachfolgend).

Zum Teil wird behauptet, dass auch die vorstehend unter aa) ausführlich behandelte Forderungseinziehung auf ein debitorisches Konto nicht dem ordnungsgemäßen Geschäftsgang entspreche, weil damit unter Umständen während der Insolvenzantragsfrist noch die Bank zurückgeführt wird. Kübler/Prütting/Bork/Kebekus (87. Lfg. 3/21, § 15b, Rn. 43) Dem kann aber nicht beigepflichtet werden, allein schon deshalb, weil die Umleitung von Zahlungen auf ein kreditorisches Konto bei einer anderen Bank einen beträchtlichen Vorbereitungsaufwand erfordern kann (Neueröffnung eines Kontos!) und es bei den Kunden oftmals zu erheblichen Irritationen führt, wenn diese urplötzlich auf ein anderes als das gewohnte Konto bezahlen sollen. Die Aufrechterhaltung des üblichen Zahlungsverkehrs ist der Inbegriff des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs.

Durch die Neuregelung ist der Umgang mit steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Pflichten während der Antragsfrist besonders schwierig geworden.

Für die Lohnsteuer und die Umsatzsteuer ist nunmehr in § 15b VIII InsO klar geregelt, dass deren Verletzung keine persönliche Steuerhaftung der Organmitglieder nach §§ 34, 69 AO auslöst, so dass die unter dem alten Recht bestehende „Pflichtenkollision“ zwischen Massesicherungspflicht einerseits und Steuerzahlungspflicht andererseits eindeutig zugunsten der Massesicherungspflicht aufgelöst ist. Bitter, GmbHR 2022, 57, 63Dies bedeutet wiederum auch, dass der Geschäftsleiter während der Antragsfrist steuerliche Pflichten gar nicht erfüllen darf, weil die Bezahlung suspendierter Steuerverbindlichkeiten nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar wäre. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 128Während der Geschäftsleiter zum alten Recht nach ständiger Rechtsprechung aufgrund der rechtfertigenden Pflichtenkollision die steuerrechtlichen Verpflichtungen zur Vermeidung seiner eigenen Steuerhaftung erfüllen durfte ohne sich gegenüber der Insolvenzmasse haftbar zu machen, lautet das gesetzliche Handlungsgebot nunmehr, Steuerzahlungen während der Antragsfrist zu unterlassen. Dies ist in mehrfacher Hinsicht misslich. Zum einen wird der Geschäftsleiter dennoch mit einem Haftungsbescheid der Finanzverwaltung rechnen müssen; vgl. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 127 die Vorschrift des § 15b VIII InsO, mit der steuerrechtliche Zahlungspflichten geregelt werden, hätte in die Abgabenordnung gehört. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 127Zum anderen entfällt die Suspendierung der Steuerzahlungspflichten abrupt, sobald die Insolvenzantragsfrist verstrichen ist. Dies wird zwar vielfach als richtig angesehen, weil sich der Geschäftsleiter durch eigenes pflichtwidriges Verhalten (nämlich wegen nicht rechtzeitiger Insolvenzantragsstellung) „selbst verschuldet“ in diese Situation gebracht habe. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 131Dies ist allerdings eine rein akademische, nicht praxisgerechte Sichtweise. Den Eintrittszeitpunkt der Insolvenzreife exakt zu bestimmen, ist in der Realität in vielen Fällen schwierig und oft kaum möglich, so dass einem Geschäftsleiter nur schwer angeraten werden kann, seine steuerrechtlichen Pflichten nicht zu erfüllen, jedenfalls in solchen Fällen, in denen sich der Eintrittszeitpunkt der Insolvenzreife nicht messerscharf bestimmen lässt, und daher das Risiko einer Überschreitung der Insolvenzantragsfrist nicht ausgeschlossen werden kann.

Noch problematischer ist die Rechtslage nunmehr hinsichtlich der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen, bei denen die Nichtzahlung des Arbeitnehmeranteils gemäß § 266a StGB strafbar ist. Hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten findet sich in § 15b InsO keine ausdrückliche Regelung; § 15b VIII InsO bezieht sich nach seinem Wortlaut eindeutig nur auf Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis. Eine Vielzahl von Autoren will nun § 15b VIII InsO analog auf die Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung während der Antragsfrist anwenden. Bitter, GmbHR 2022, 57, 64; Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 137; Müller, GmbHR 2021, 737, 739; Altmeppen, ZIP 2021, 2413, 2414 Die analoge Anwendbarkeit auf die Sozialversicherungsbeiträge wird zum Teil mit einer „Hektik des Gesetzgebungsverfahrens“ begründet, Bitter, GmbHR 2022, 57, 64; Altmeppen, ZIP 2021, 2413, 2414welche zu einer planwidrigen Regelungslücke geführt habe und somit einen Analogieschluss erlaube, und zum Teil damit, dass es bei den sozialversicherungsrechtlichen Abführungspflichten (Arbeitnehmeranteil) gar keinen gesetzlichen Regelungsbedarf gegeben habe, weil die Nichtzahlung der Arbeitnehmerbeiträge nach der Rechtsprechung des 5. Strafsenats des BGH im Drei-Wochen-Zeitraum (also während der Antragsfrist) ohnehin straffrei war. BGH, Beschluss vom 30.07.2003 – 5 StR 221/03; daraus folgend die Argumentation von Bitter, GmbHR 2022, 57, 64Demgegenüber bezweifeln mindestens eben so viele Autoren eine analoge Anwendbarkeit von § 15b VIII InsO auf die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten. HK-Kleindiek, InsO, 11. Aufl. (2023), § 15b, Rn. 85; Baumert NZG 2021, 443, 449; Kübler/Prütting/Bork/Kebekus (87. Lfg. 3/21, § 15b, Rn. 56)Vor dem Hintergrund dieser ungeklärten Rechtslage kann einem Geschäftsleiter mit Blick auf die Strafbarkeit nach § 266a StGB nicht angeraten werden, Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung während der Insolvenzantragsfrist nicht zu bezahlen und darauf zu hoffen, dass der zuständige Strafsenat später eine analoge Anwendbarkeit von § 15b VIII InsO im Rahmen von § 266a StGB anerkennt. so trotz Befürwortung der analogen Anwendbarkeit von § 15b VIII InsO auch Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 137Überschreitet der Geschäftsleiter die Insolvenzantragsfrist (was in der Praxis aufgrund der Schwierigkeiten einer „messerscharfen“ Bestimmung des Eintrittszeitpunkts der Insolvenzreife selbst beim redlich handeln wollenden Geschäftsleiter häufig vorkommen wird), ist die Pflichtenkollision nach neuem Recht sowieso nicht mehr aufzulösen, so dass der Geschäftsleiter nach verstrichener Antragsfrist wegen § 266a StGB die Arbeitnehmeranteile ohnehin zahlen sollte, wofür er dann aber gleichzeitig gemäß § 15b III, IV InsO gegenüber der Insolvenzmasse haftet. HK-Kleindiek, InsO, 11. Aufl. (2023), § 15b, Rn. 87; Gehrlein, DB 2020, 2393, 2395; 2396Auch vor Ablauf der Antragsfrist dürfte die Abführung jedenfalls der Arbeitnehmeranteile ungeachtet eines Analogieschlusses von § 15b VIII InsO ratsam sein, weil die strafrechtliche Privilegierung des Nichtabführens der Arbeitnehmeranteile auch während der Insolvenzantragsfrist rückwirkend entfällt, wenn der Insolvenzantrag dann nicht rechtzeitig gestellt wird. vgl. BGH, Urteil vom 25.01.2011 – II ZR 196/09, Rn. 29; vgl. HK-Kleindiek, InsO, 11. Aufl. (2023), § 15b, Rn. 89

Nicht diskutiert wird bislang, wie mit dem Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung umzugehen ist. Dessen Bezahlung müsste eigentlich im Rahmen des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs während der Insolvenzantragsfrist zulässig sein, jedenfalls solange man nicht von einer analogen Anwendung von § 15b VIII InsO auf Sozialversicherungsbeiträge ausgeht. Aber auch diejenigen, die eine solche analoge Anwendung befürworten, sprechen immer nur von einer analogen Anwendung auf „Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung“. so jedenfalls Bitter GmbHR 2022, 57, 63; H.-F. Müller GmbHR 2021, 737, 739; lediglich Altmeppen, ZIP 2021, 2413, 2414, spricht pauschal von „Ansprüche der Sozialkasse“, wobei unklar ist, ob es sich hierbei um eine unbeabsichtigte Ungenauigkeit handelt, oder ob Altmeppen die Analogie von § 15b VIII InsO tatsächlich auf den Gesamtsozialversicherungsbeitrag erstrecken willWürde man § 15b VIII InsO nur auf die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung analog anwenden, wäre das Chaos perfekt: Der Geschäftsleiter müsste dann während der Insolvenzantragsfrist die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung im Rahmen des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs abführen, während er hinsichtlich der Arbeitnehmeranteile gegenüber der Sozialkasse (und dem Strafgericht) aufgrund eines Analogieschlusses zu § 15b VIII InsO eine Privilegierung genösse und deswegen diese auch gar nicht abführen dürfte! Demnach müsste der Geschäftsleiter also genau umgekehrt handeln als vor der Gesetzesänderung, er müsste die Arbeitgeberbeiträge abführen und die Arbeitnehmerbeiträge einbehalten. Allein dies zeigt die Absurdität der geforderten analogen Anwendung von § 15b VIII InsO auf die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung und es widerlegt das hierfür angeführte Argument, aufgrund der strafrechtlichen Privilegierung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung hätte es gar keinen gesetzlichen Korrekturbedarf gegeben. vgl. Bitter, GmbHR 2022, 57, 64Sofern man nicht in Übereinstimmung mit Altmeppen Altmeppen, ZIP 2021, 2413, 2414 einen Analogieschluss von § 15b VIII InsO auf den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zulässt, ist der Geschäftsleiter nach wie vor besser beraten, wenn er während der Insolvenzantragsfrist den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteil) abführt, und nach Verstreichen der Insolvenzantragsfrist weiterhin den Arbeitnehmeranteil zur Sozialversicherung abführt (wenngleich dies nunmehr unvermeidlich zu seiner Haftung nach § 15b III, IV InsO führt).

Nach Stellung des Insolvenzantrags gelten diejenigen Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar, die mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters vorgenommen werden, § 15b II Satz 3 InsO. Ab Insolvenzantragstellung kann dem Geschäftsleiter also im Prinzip nichts mehr passieren, wenn er sich vollständig an die Direktiven des vorläufigen Insolvenzverwalters hält (was in der Praxis ohnehin so passiert). Schwieriger sind die Fälle, bei denen gar keine Insolvenzverwaltung angeordnet wird (z. B. bei einem bereits stillgelegten Geschäftsbetrieb). Dann gerät der Geschäftsleiter in ein äußert schwieriges Dilemma, was er zahlen soll und was nicht. Das Gesetzt regelt diese Konstellation nicht. Sofern der Insolvenzantrag rechtzeitig gestellt worden ist, dürfte die Fortsetzung der Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang (siehe oben) auch nach Insolvenzantragstellung (ohne vorläufigen Insolvenzverwalter) weiterhin zulässig sein (Argument, § 15b III InsO e contrario). Allerdings bestehen doch erhebliche Zweifel, ob nach der definitiven Entscheidung, einen Insolvenzantrag zu stellen, die Fortzahlung der Nettoarbeitslöhne (für die die Bundesagentur aufkommt) und der Mieten noch ordnungsgemäß ist. In einer solchen Konstellation ist bei jeder einzelnen Zahlungen sehr vorsichtig zu entscheiden.

 d)         Kappungsgrenze

Ein weiteres Novum der gesetzlichen Neuregelung ist die Begrenzung der Geschäftsleiterhaftung auf den Gesamtgläubigerschaden, § 15b IV S. 2 InsO. Unter Geltung von § 64 GmbHG, § 130 a HGB, §§ 92 II, 93 III Nr. 6 AktG waren die verbotswidrig geleisteten Zahlungen hingegen ungekürzt zu erstatten, BGH, Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/99, Leitsatz 3 sowie Rn. 31was bei einem längeren Verschleppungszeitraum durchaus dazu führen konnte, dass der Erstattungsanspruch der Höhe nach sogar die Summe der Forderungen sämtlicher Insolvenzgläubiger einschließlich der Kosten des Insolvenzverfahrens überstieg. Eine Kürzung des Anspruchs um die im Rahmen des Insolvenzverfahrens erzielte Insolvenzquote fand nicht statt. vgl. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64, Rn. 111 Damit die Insolvenzmasse durch den Haftungsanspruch nicht bessergestellt wurde (theoretisch wären dadurch Insolvenzquoten von über 100 % erzielbar gewesen), war dem Geschäftsleiter im Urteil vorzubehalten, den von ihm an die Insolvenzmasse im Rahmen seiner Geschäftsleiterhaftung erstatteten Betrag sodann (nach effektiver Erstattung) als Insolvenzgläubiger zur Tabelle anzumelden. BGH, Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/99Das lief sich natürlich im Ergebnis doch darauf hinaus, dass der Geschäftsleiter per Saldo – in Abhängigkeit von den Wertrelationen – maximal nur den Ausfallschaden der Gläubiger zu tragen hatte. Bei einer Insolvenzmasse von EUR 5,0 Mio. und Gläubigerforderungen von EUR 10,0 Mio. und einem Verschleppungshaftungsanspruch von EUR 100,0 Mio. hätte der Geschäftsleiter nach (theoretischer) Zahlung von EUR 100,0 Mio. an die Masse in dieser Höhe eine Insolvenzforderung anmelden können, wodurch sich die Insolvenzmasse auf EUR 105,0 Mio. und die Summe aller Gläubigerforderungen auf EUR 110,0 Mio. erhöht hätte, was zu einer Insolvenzquote von rund 95 % (anstatt vorher 50 %) geführt hätte; dem Geschäftsleiter wären also über die Insolvenzmasse rund EUR 95,0 Mio. zurückgeflossen, so dass er per Saldo nur rund EUR 5,0 Mio. bezahlt hätte, was ziemlich genau dem Ausfall der Gläubiger vor Inanspruchnahme des Geschäftsleiters entsprochen hätte; bei anderen Wertrelationen (höherer Masse und/oder höherer Summe der Gläubigerforderungen und/oder niedrigerer Geschäftsleiterhaftung hatte der Geschäftsleiter in der Regel sogar per Saldo einen geringeren Betrag als den Ausfallschaden aufzufüllen: Bei einer Insolvenzmasse von EUR 2,0 Mio. und Gläubigerforderungen von EUR 10,0 Mio. und einem Haftungsanspruch in Höhe von ebenfalls EUR 10,0 Mio. verbesserte sich die Quote durch die Haftungszahlung des Geschäftsleiters von 20 % auf 60 % (EUR 12,0 Mio. Insolvenzmasse und EUR 20,0 Mio. Gläubigerforderungen), so dass an den Geschäftsleiter EUR 6,0 Mio. zurückgeflossen wären, er per Saldo also „nur“ EUR 4,0 Mio. geleistet hätte, mithin nur die Hälfte des gesamten Ausfallschadens (EUR 8,0 Mio.) zu tragen gehabt hätteDies führte natürlich in der Praxis dazu, dass der hypothetische Quotenrücklauf im Rahmen eines Vergleichs von vorneherein berücksichtigt wurde. Entgegen anfänglichen Verlautbarungen, wonach der Quotenrücklauf mit der nunmehrigen Deckelung auf den Gesamtgläubigerschaden hinfällig ist, H.-F. Müller GmbHR 2021, 737, 741; davon, dass es der vom BGH gewählten Konstruktion nunmehr nicht mehr bedürfe, geht auch die Gesetzesbegründung aus, vgl. RegE SanInsFoG, BT-Drucksache 19/24181tendiert die überwiegende Zahl der Kommentierungen und Veröffentlichungen nunmehr dazu, dass der nach der bisherigen BGH-Rechtsprechung im Urteil vorzubehaltende Quotenrücklauf weiterhin anwendbar ist, wenn dem Geschäftsleiter im Haftungsprozess der Nachweis eines geringeren Gesamtgläubigerschadens nach § 15b IV Satz 2 InsO nicht gelingt. So schon zu Beginn Gehrlein, DB 2020, 2393, 2398, der davor warnte, die BGH-Rechtsprechung voreilig für obsolet zu erklären; Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 178; BeckOK-Wolfer, 30. Edition Stand: 15.01.2023, § 15b, Rn. 33; Habersack/Caspar/Löbbe, 3. Aufl. 2021, §§ 63, 64, Rn. 178; Kübler/Prütting/Bork/Kebekus (87. Lfg. 3/21, § 15b, Rn. 72, wonach die Möglichkeit des Vorbehalts im Urteil (nur) entfällt, wenn der Beweis des geringeren Gesamtgläubigerschadens gelingtDamit bleibt dem Geschäftsleiter gewissermaßen eine „zweite Verteidigungslinie“ durch Berücksichtigung des hypothetischen Quotenrücklaufs, die unter Umständen – je nach Wertrelationen (Masse/Tabellenforderungen/Höhe des Haftungsanspruchs) – und in Abhängigkeit von dem Berechnungsmodus des Gesamtgläubigerschadens sogar vorteilhafter sein kann als die Deckelung des Anspruchs auf den Gesamtgläubigerschaden, wie das Beispiel in Fußnote 240 zeigt. Würde die Rechtsprechung zum Quotenrücklauf BGH, Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/99; BGH, Urteil vom 11.07.2005 – II ZR 235/03 aufgegeben, würde die tatbestandliche Beschränkung der Erstattungspflicht auf den Gesamtgläubigerschaden in einer Vielzahl der Fälle hingegen eine Verschlechterung für die Geschäftsleiter bedeuten, weil der Gesamtgläubigerschaden je nach Berechnungsart deutlich höher liegen kann als der Saldo aus Haftungsanspruch und Quotenrücklauf und weil es häufig schwierig werden könnte, den Gesamtgläubigerschaden zu berechnen. Sofern die Berücksichtigung des Quotenrücklaufs unter dem neuen Recht aufrechterhalten bleibt, könnte sich dies umgekehrt sogar häufig als vorteilhafter für den Geschäftsleiter erweisen, als sich auf den Gesamtgläubigerschaden als Kappungsgrenze zu berufen.

Wie der Gesamtgläubigerschaden als Kappungsgrenze zu berechnen ist, muss aus heutiger Sicht als offen angesehen werden. Im Wesentlichen werden die folgenden Berechnungskonzepte diskutiert: 

• Quotenschaden: Sehr häufig wird als Gesamtschaden der Gläubigerschaft der „Quotenschaden“ genannt, vgl. BeckOK-Wolfer, InsORecht, 30. Edition, Stand: 15.01.2023, § 15b, Rn. 33; HK-Kleindiek, InsO, 11. Aufl. (2023), § 15b, Rn. 107-109wobei diese Beschreibung schon begrifflich wenig weiterhilft. vgl. die karikaturistische Darstellung hierzu von Altmeppen, ZIP 2023, 721, 724 ff.Gemeint ist damit wohl die Verschlechterung der Insolvenzquote (daher auch Quotenverschlechterungsschaden) zwischen dem Eintritt der Insolvenzreife (zu dem Zeitpunkt, zu dem korrekterweise Insolvenzantrag gestellt hätte werden müssen) und dem tatsächlichen Insolvenzantrag (oder der Insolvenzeröffnung, auch dies ist unklar). Damit entspräche die Deckelung dem sogenannten Altgläubigerschaden im Rahmen der deliktischen Haftung nach § 823 II BGB i. V. m. § 15a I InsO, vgl. Karsten Schmid/K. Schmid/Herchen InsO, 20. Aufl. (2023), § 15a, Rn. 34der in der Realität mangels Darlegbarkeit des Schadens wohl so gut wie noch nie geltend gemacht wurde. Deswegen wird in der Literatur vertreten, dass die neu eingefügte Kappungsgrenze faktisch leerlaufen werde, weil der Gegenbeweis regelmäßig nicht führbar sei bzw. kaum gelingen dürfte. Gehrlein, DB 2020, 2393, 2397; HK-Kleindiek, InsO, 11. Aufl. (2023), § 15b, Rn. 109; Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 151

Ob die Kappungsgrenze bei diesem Verständnis tatsächlich leerläuft, wird die Praxis zeigen müssen. Es erscheinen durchaus Sachverhaltskonstellationen denkbar, bei denen sich die Befriedigungsquote der Gläubiger über einen längeren Zeitraum nicht verändert, z. B. wenn sich bei einem seit längerem überschuldeten Unternehmen das Bilanzbild über die Jahre hinweg kaum verändert (immer dasselbe Forderungs- und Verbindlichkeitenvolumen, weitgehend konstantes Warenlager, da revolvierend), bei einer gleichbleibenden „schwarzen Null“ des Ergebnisses oder in solchen Fällen, in denen ohnehin schon das gesamte Aktivvermögen als Sicherheit weggegeben war, so dass die (ungesicherten) Gläubiger schon zu Beginn der Insolvenzreife keine realistische Quotenerwartung gehabt hätten. Ob der Beweis seitens des Geschäftsleiters für Umstände aus der Vergangenheit gelingt, wird letztendlich davon abhängen, ob die Instanzgerichte hierfür einen Strengbeweis fordern (dann wird der Beweis eher schwierig zu führen sein) oder in analoger Anwendung von § 287 ZPO eine plausible Darlegung der Kappungsgrenze genügen lassen. vgl. Jakobs/Kruth DStR 2021, 2534, 2540, die hier anhand Stichtagsbilanzen die Vermögenslage zu Beginn und am Ende des Haftungszeitraums gegenüberstehen wollen 

• Verlust im Verschleppungszeitraum: Insbesondere Altmeppen vertritt (schon zum alten Recht) ein Verständnis der Insolvenzverschleppungshaftung als Verlustdeckungshaftung und sieht daher in der gesetzlichen Begrenzung der Haftung auf den Gesamtgläubigerschaden eine Deckelung des Anspruchs auf den im Verschleppungszeitraum eingetretenen Verlust. Altmeppen, ZIP 2023 721, 727Demnach scheidet eine Insolvenzverschleppungshaftung aus, wenn ein Unternehmen während der Insolvenzverschleppungsphase Gewinne erwirtschaftet bzw. zumindest keine Verluste erleidet, und dabei soll es laut Altmeppen keine Rolle spielen, ob der Gewinn auf einem Glücksereignis beruht (als Beispiel wird hier die überraschende Wertsteigerung eines Betriebsgrundstücks aufgrund einer Änderung des Bebauungsplans genannt) oder ob umgekehrt aufgrund unglücklicher, vom Geschäftsleiter nicht zu verantwortende Entwicklungen, die mit der Insolvenzverschleppung gar nichts zu tun haben, ein unter Umständen sogar enormer Verlust eintritt (als Beispiel wird der Kurssturz eines Aktienpakets genannt) Altmeppen, ZIP 2023, 721, 727. Die Geschäftsleiter haften demnach auch für Zufall (entsprechend § 287 S. 2 BGB).

Eine Haftung für den im Verschleppungszeitraum realisierten Verlust (bzw. eine Begrenzung der Haftung auf diesen) wird sicherlich vor allem für kaufmännisch denkende Personen sehr gut nachvollziehbar sein und ist zweifellos eine sinnvolle Orientierung für die Verschleppungshaftung, wenn man den Anspruch nicht zu sehr akademisieren will. Ob sich das Kriterium des Verlusts im Vollstreckungszeitraum für den Gesamtgläubigerschaden als Kappungsgrenze durchsetzen wird, bleibt abzuwarten. Die Orientierung müsste sinnigerweise am handelsrechtlichen Verlust geschehen, um die Deckelung handhabbar zu machen. Leider will aber auch Altmeppen die von ihm gemeinten „Masseverluste“ nicht mit dem Bilanzverlust im Sinne der Rechnungslegungsvorschriften verwechselt wissen, Altmeppen, ZIP 2023, 721, 727 womit sein eigener Ansatz für die Praxis verwässert wird.

• Verringerung der Aktivmasse: Ferner wird vertreten, für den Gesamtschaden auf die Minderung des Werts des Gesellschaftsvermögens abzustellen, die während der Geltungsdauer des Zahlungsverbots eingetreten ist. H.-F. Müller, GmbHR 2021, 737, 741Demnach bemisst sich der Gesamtschaden nach der Differenz zwischen der Vermögenslage der Gesellschaft bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung und der Vermögenslage zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. H.-F. Müller, GmbHR 2021, 737, 741Demnach wäre also ausschließlich auf die Veränderung des Aktivvermögens abzustellen. Die Schadensermittlung soll sich dabei an der Rechtsprechung zur Beraterhaftung wegen unterlassener Aufklärung über die Insolvenzreife der Gesellschaft orientieren. H.-F. Müller, GmbHR 2021 737, 741; zur Beraterhaftung: Neuberger, ZIP 2018, 909, 912Bei diesem Ansatz bleibt offen, ob auch die im Verschleppungszeitraum gegebenenfalls anwachsenden Schulden in die Betrachtung mit einbezogen werden sollen (die Rede ist von „Schuldendeckungsfähigkeit“), oder ob es ausschließlich auf die (Verringerung der) Aktivmasse (als der späteren Insolvenzmasse) ankommt.

Unter dem Gesichtspunkt der Handhabbarkeit ist auch diesem Schadensbegriff viel abzugewinnen. Sofern ein etwaiges Anwachsen der Schulden dabei außer Betracht bleibt (und so klingt es), dürfte der Ansatz aber kein Gehör finden. Sofern sowohl die Veränderung des Aktivvermögens als auch der Passivseite dabei zu berücksichtigen ist, dürfte darin kein Unterschied zum Verlust im Verschleppungszeitraum nach der von Altmeppen vertretenen Auffassung liegen. 

• Projektbezogener Vermögensvergleich: Insbesondere von Bitter Bitter, GmbHR 2022, 57, 67 ff wird das Modell eines „projektbezogenen Vermögensvergleichs“ favorisiert. zustimmend HK-Kleindiek, InsO, 11. Aufl. (2023), § 15b, Rn. 109Demnach könne man einzelne Geschäftsbeziehungen und Projekte abgrenzen und sofern diese per Saldo erfolgreich waren, wären die dafür geleisteten Zahlungen (selbst wenn an sich verboten) nicht masseschmälernd. Als Beispiele werden eine fortlaufende Geschäftsbeziehung genannt, bei der immer wieder Altrechnungen (verboten) bezahlt werden, per Saldo aber durch die anschließenden neuen Lieferungen kompensiert werden, so dass nur der Negativsaldo haftungsrelevant sein soll. Bitter, GmbHR 2022, 57, 67Weitere Beispiele sind der Bau eines Hauses durch einen Generalunternehmer, zu dessen Fertigstellung ebenfalls zahlreiche verbotene Zahlungen geleistet werden, mit der Errichtung und dem Verkauf des Hauses aber insgesamt ein Gewinn erzielt werde. Bitter, GmbHR 2022, 57, 67Ferner wird noch das Beispiel eines Seminaranbieters genannt, der seinen Referenten zwar verbotswidrig bezahlt, dennoch mit der Seminardurchführung einen Gewinn erzielt. Bitter, GmbHR 2022, 57, 6

Ob sich dieses Modell in der Praxis durchsetzen wird, erscheint fraglich. Wirtschaftlich denkend hat es für sich, dass die Geschäftsleiter damit in der Verschleppungsphase nicht davon abgehalten werden sollen, gewinnträchtige Aufträge durchzuführen. Letztlich dürfte aber die Abgrenzung nach einzelnen „Projekten“ oder „Dauerlieferanten“ willkürlich sein. Folgt man einem Verlustdeckungsansatz, würden erfolgreiche Projekte den im Verschleppungszeitraum erlittenen Gesamtverlust mindern und sich daher auch insgesamt haftungsbegrenzend auswirken. 

• Zur Gläubigerbefriedigung erforderlicher Betrag: Der Gesamtgläubigerschaden kann jedenfalls nicht größer sein als der Ausfall, den die Gläubiger im Insolvenzverfahren insgesamt erleiden. Auf diesen Teilbetrag, der für die vollständige Gläubigerbefriedigung genügt, ist der Anspruch in jedem Fall begrenzt. Kübler/Prütting/Bork/Kebekus 87. Lfg. 3/21, § 15b, Rn. 70Ein überschießender Betrag würde dem Schutzzweck der Norm nicht entsprechen. Kübler/Prütting/Bork/Kebekus 87. Lfg. 3/21, § 15b, Rn. 70Erhalten in einem Insolvenzverfahren die Gläubiger also beispielsweise 50 % ihrer Forderungen als Insolvenzquote, wäre der Gesamtgläubigerschaden maximal 50 % sämtlicher Gläubigerforderungen. Es dürfte kein Zweifel daran bestehen, dass der Gesamtgläubigerschaden jedenfalls nicht darüber hinaus gehen kann. Diskutiert werden könnte allenfalls noch, ob die Verfahrenskosten im Rahmen des Gesamtgläubigerschadens von den Geschäftsleitern noch zu tragen sind.

Diese Deckelung führt aber zu einer geringeren Begrenzung des Haftungsanspruchs als der Quotenrücklauf aufgrund der bisherigen BGH-Rechtsprechung. BGH, Urteil vom 11.07.2005 – II ZR 235/03; BGH, Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/99Sofern diese Rechtsprechung aufrechterhalten wird (siehe hierzu die Ausführungen oben, https://gmbhg.kommentar.de/Abschnitt-5/15b-Insolvenzordnung-InsO-Zahlungen-bei-Zahlungsunfaehigkeit-und-Ueberschuldung-Verjaehrung#124), wäre eine solche Quotenbegrenzung ohne Mehrwert.

Es bleibt abzuwarten, auf welche Berechnungsmethoden sich zunächst die Instanzgerichte einlassen werden und sodann, ob der BGH zu gegebener Zeit eine Entscheidung trifft, in welchem Sinne die Kappungsgrenze zu verstehen und welche Anforderungen an deren Darlegung zu stellen sind. Bis dahin bleibt nun ein weites Feld an Argumentationsmöglichkeiten in den jeweiligen Haftungsprozessen.

 e)         Subjektiver Tatbestand

Die Haftung setzt ein Verschulden des Geschäftsleiters voraus, wofür einfache Fahrlässigkeit genügt. BGH, Urteil vom 27.03.2012 – II ZR 171/10 = ZIP 2012, 1174, Rn. 13 Werden Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen nach Eintritt der Insolvenzreife geleistet, wird das Verschulden in der Regel vermutet. BGH, Urteil vom 27.03.2012 – II ZR 171/10 = ZIP 2012, 1174, Rn. 13 Die Erkennbarkeit der Insolvenzreife reicht aus, wobei selbst die Erkennbarkeit als Teil des Verschuldens vermutet wird. BGH, Urteil vom 27.03.2012 – II ZR 171/10 = ZIP 2012, 1174, Rn. 13 Der Geschäftsleiter ist deshalb gehalten, sich erforderlichenfalls durch eine fachlich qualifizierte Person beraten zu lassen. BGH, Urteil vom 27.03.2012 – II ZR 171/10 = ZIP 2012, 1174, Rn. 13 Wer notwendigen Rechtsrat nicht einholt, handelt schuldhaft. BGH, Urteil vom 27.03.2012 – II ZR 171/10Das Verschulden trifft auch den Geschäftsleiter, der nicht für die Finanzangelegenheiten der Gesellschaft zuständig ist (z. B. der technische Geschäftsleiter). Die interne Geschäftsverteilung ist grundsätzlich unbeachtlich. MüKo-H.F. Müller, GmbHG, 4. Aufl. (2022), § 64 Rn. 205

Es besteht daher eine ständige Pflicht zur wirtschaftlichen Selbstkontrolle. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 139 Verletzt der Geschäftsleiter diese Pflicht, handelt er fahrlässig.

Da das Verschulden bei Vorliegen der objektiven Tatbestandsvoraussetzungen vermutet wird, obliegt es dem Geschäftsleiter, den Exkulpationsbeweis anzutreten. Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. (2021), § 64 Rn. 189

 f)          Anfechtbarkeit der verbotswidrig geleisteten Zahlungen

Der Geschäftsleiter kann sich auch nicht darauf berufen, dass die verbotene Zahlung im Wege der Insolvenzanfechtung vom Zahlungsempfänger zurückverlangt hätte werden können oder noch verlangt werden könnte. BGH, Urteil vom 18.12.1995 – II ZR 277/94 = BGHZ 131, 325 Allerdings lässt der BGH in entsprechender Anwendung von § 255 BGB die Abtretung der Anfechtungsansprüche an den Geschäftsleiter Zug-um-Zug gegen Erfüllung des Ersatzanspruchs nach § 64 Satz 1 zu. BGH,Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/89 = BGHZ 146, 264, Rn. 32 Damit kann der Geschäftsleiter – zumindest theoretisch – seinen persönlichen Nachteil dadurch abmildern, dass er die geleisteten Zahlungen gegenüber den befriedigten Gläubigern anficht, soweit die Anfechtungsvoraussetzungen überhaupt gegeben sind. In der Regel wird ein solcher Anfechtungsregress aber schon aus zeitlichen Gründen ausscheiden, weil die Anfechtungsansprüche gem. § 146 I i. V. m. § 195 BGB nach Ablauf des dritten Jahres nach Insolvenzeröffnung verjähren, und ein Haftungsprozess nach § 15b InsO zu dieser Zeit oftmals noch gar nicht abgeschlossen sein wird. Dass der Geschäftsleiter im Haftungsprozess einwenden könnte, der Insolvenzverwalter habe einen entsprechenden Anfechtungsanspruch verjähren lassen, wurde bislang – soweit ersichtlich – noch nicht vertreten.

 g)         § 15b V InsO

Nach § 15b V InsO haftet der Geschäftsleiter auch für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn dies war mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht erkennbar. Ob dieser Regelung neben dem Zahlungsverbot des Satz 1 überhaupt eine eigenständige Bedeutung zukommt, war schon zum alten Recht zweifelhaft. Vgl. die Ausführungen bei Roth/Altmeppen, GmbHG, 11. Aufl. (2023), Anh. 60 Rn. 259 ff., 269; Noack/Servatius/Haas, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 187Auch der BGH hält den Anwendungsbereich für „klein“. BGH, Urteil vom 09.10.2012 – II ZR 298/11 = BGHZ 195, 42, Rn. 13 Die einen sehen darin eine Insolvenzverursachungshaftung, MüKo-H.F. Müller, GmbHG, 4. Aufl. (2022), § 64 Rn. 236weil bereits Zahlungen sanktioniert würden, die noch vor eingetretener Zahlungsunfähigkeit geleistet werden, welche dann aber zur Zahlungsunfähigkeit führen, wodurch das Zahlungsverbot zeitlich vorverlagert und damit der Gläubigerschutz verstärkt werde. MüKo-H.F. Müller, GmbHG, 4. Aufl. (2022), § 64 Rn. 236; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 20. Aufl. (2020), § 64 Rn. 47 Zum Teil wird auf eine Verletzung der Vorrangstellung der Gläubiger abgestellt, Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 187 da V speziell die Zahlungen an Gesellschafter sanktioniert, welche prinzipiell nachrangig nach den Gläubigern befriedigt werden sollten. Nach Karsten Schmidt liegt in eine Ergänzung der Ausschüttungssperre des § 30 GmbHG. Karsten Schmidt/K. Schmidt/Herchen, InsO, 20. Aufl. (2023), § 15b, Rn. 37

Die einzige für die Praxis wichtige Folge von V ist, dass dem Geschäftsleiter gegenüber den Gesellschaftern ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, BGH, Urteil vom 09.10.2012 – II ZR 298/11 = BGHZ 195, 42, Leitsatz 3 und Rn. 18; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 20. Aufl. (2020), § 64 Rn. 60; Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. (2021), § 64 Rn. 245; anderer Ansicht Altmeppen, GmbHG, 11. Aufl. (2023), Anh. § 60 Rn. 274; Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 208 wenngleich dies nicht bedeutet, dass die gegenüber den Gesellschaftern fällige Verpflichtung in einer Liquiditätsbilanz außer Betracht bleiben könnte. BGH, Urteil vom 09.10.2012 – II ZR 298/11 = BGHZ 195, 42, Leitsatz 3 und Rn. 7

 h)         Verjährung

Der Anspruch verjährt gem. § 15b VII InsO in fünf Jahren ab dem Zeitpunkt seiner Entstehung, bei börsennotierten Gesellschaften in zehn Jahren. Der Anspruch entsteht in dem Zeitpunkt, in dem die masseschmälernde Zahlung geleistet worden ist, BGH, Urteil vom 16.03.2009 – II ZR 32/08 = ZIP 2009, 956, Rn. 20 nicht erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder dessen Ablehnung mangels Masse. So aber Rowedder/Pentz/Schneider/M./Schmidt-Leithoff/, GmbHG, 7. Aufl. (2022), Anh. II § 69 Rn. 16; ebenso Altmeppen, GmbHG, 11. Aufl. (2023), Anh. § 60 Rn. 209, der in jeder einzelnen Zahlung lediglich einen Abrechnungsposten sehen will Damit setzt jede einzelne Zahlung eine neue Verjährungsfrist in Gang. MüKo-H.F. Müller, GmbHG, 4. Aufl. (2022), § 64 Rn. 230 Dies führt effektiv dazu, dass der Anspruch nur Zahlungen erfassen kann, die maximal fünf Jahre (bei Börsennotierung zehn Jahre) seit der Insolvenzeröffnung zurückliegen.

3.         Abgrenzungen, Kasuistik

Neben der Haftung nach § 15b InsO, die regelmäßig nur der Insolvenzverwalter geltend machen kann (lediglich bei Abweisung mangels Masse kommt eine Pfändung des Anspruchs durch einen Individualgläubiger und somit eine Geltendmachung durch einen Gläubiger in Betracht), haftet der Geschäftsleiter auch jedem einzelnen Gläubiger gegenüber nach § 15a InsO i. V. m. § 823 II BGB. Vgl. Karsten Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Restrukturierung und Insolvenz, 6. Aufl. (2023), Rn. 38.8 ff. Danach können Altgläubiger (solche, die bei Eintritt der Insolvenzreife bereits Gläubiger waren) die durch die verspätete Insolvenzantragstellung herbeigeführte Verschlechterung ihrer Insolvenzquote als Schaden geltend machen (sogenannter Quotenschaden). Altmeppen, GmbHG, 11. Aufl. (2023), Anh. § 60 Rn. 148 Da der benachteiligte Gläubiger zur Geltendmachung dieses Anspruchs seine (hypothetischen) Befriedigungsaussichten im Falle einer rechtzeitigen Insolvenzantragstellung darlegen müsste, kommt die Geltendmachung eines Quotenschadens in der Praxis nicht vor. Relevanter ist hingegen der sog. Neugläubigerschaden. Gläubiger, die nach Eintritt der Insolvenzreife ein Vertragsverhältnis mit der insolventen GmbH eingegangen sind bzw. an diese noch Leistungen erbracht haben, sind durch die verspätete Insolvenzantragstellung in Höhe des Werts ihrer Vorleistung (negatives Interesse MüKo/Gehrlein, InsO, 4. Aufl. (2019), § 92 Rn. 30 ff) geschädigt, sog. Kontrahierungsschaden. Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. (2021), § 64 Rn. 317 Diesen Schaden kann jeder Neugläubiger individuell geltend machen, § 92 InsO gilt hierfür nicht. BGH, Urteil vom 07.11.1994 – II ZR 108/93 = NJW 1995, 398, 399

4.         Prozessuales

Im Prozess obliegt es zunächst der Gesellschaft bzw. dem klagenden Insolvenzverwalter, den Eintritt der Insolvenzreife darzulegen und zu beweisen. Mit Blick auf die Zahlungsunfähigkeit muss der Insolvenzverwalter entweder die liquide Unterdeckung anhand einer Liquiditätsbilanz oder die Zahlungseinstellung anhand objektiver Anhaltspunkte darlegen und beweisen. Kann der Insolvenzverwalter lediglich Umstände für eine Zahlungseinstellung dartun und beweisen, kann der Geschäftsleiter durch Vorlage einer Liquiditätsbilanz die gesetzliche Vermutung des § 17 II 2 InsO entkräften. Mit Blick auf die Überschuldung reicht es bereits, wenn der Insolvenzverwalter eine rechnerische Überschuldung der Gesellschaft substantiiert behauptet. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 181 Der Insolvenzverwalter genügt seiner Darlegungslast, wenn er eine rechnerische Überschuldung anhand der handelsrechtlichen Bilanz darlegt. BGH, Urteil vom 19.11.2013 – II ZR 229/11, Rn. 17 = NZI 2014, 232, 234 Es obliegt dann dem Geschäftsleiter, etwaige höhere Bewertungsansätze in der Überschuldungsbilanz und/oder den Bestand einer positiven Fortführungsprognose darzulegen und zu beweisen. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 64 Rn. 181, 182

Der klagende Insolvenzverwalter hat ferner sämtliche verbotenen Zahlungen konkret nach Höhe und Empfänger aufzuschlüsseln. Der Geschäftsleiter muss dann bei jeder einzelnen Zahlung darlegen und beweisen, dass diese entweder zu keiner Masseschmälerung geführt hat oder mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar war.

Örtlich zuständig für eine Klage nach § 64 ist das örtlich zuständige Gericht am Sitz der Gesellschaft MüKo-H.F. Müller, GmbHG, 4. Aufl. (2022), § 64 Rn. 234 sowie das Wohnsitzgericht des Geschäftleiters (§§ 12, 13 ZPO).

5.         Anmerkungen

§ 15b InsO hat eine herausragende Bedeutung in der insolvenzrechtlichen Praxis. Die Geschäftsleiter sollten sich zur Vermeidung einer Haftung in der Krise des Unternehmens unbedingt rechtlich beraten lassen.

Die vorstehenden Ausführungen stellen keine erschöpfende Darstellung sämtlicher in der Praxis auftretenden Probleme dar und ersetzen insbesondere keine fachmännische Beratung im Einzelfall. Insbesondere kann auch nur eine leichte Abweichung des Sachverhalts zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen als die vorstehenden Ausführungen es nahelegen, die sich eher an typischen Sachverhaltskonstellationen orientieren.

Die vorstehenden Ausführungen sind gründlich recherchiert und basieren auf zahlreichen Erfahrungen des Autors aus der Praxis. Dennoch können Fehler nicht ausgeschlossen werden. Eine Haftung für die Richtigkeit und/oder Vollständigkeit der vorstehenden Ausführungen ist ausgeschlossen.