§ 64 ist die zentrale Norm für die Haftung des Geschäftsführers in der Krise der Gesellschaft. Stellt ein Geschäftsführer trotz Insolvenzreife der GmbH den Insolvenzantrag zu spät, haftet er nach dieser Vorschrift unter Umständen in ganz beträchtlicher Höhe. Die Rechtsprechung hierzu wird als „drakonisch“ bezeichnet, Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in der Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 11.38 vereinzelt ist von der „modernen Folter“ des Geschäftsführers die Rede.

Kommt es zur Insolvenz einer GmbH, gehört es zum Standardrepertoire eines Insolvenzverwalters, zu überprüfen, ob rechtzeitig Insolvenzantrag gestellt wurde und – falls nicht –, ob der Geschäftsführer deswegen persönlich haftet.

Es ist immer wieder zu beobachten, dass es die größte Sorge der Geschäftsführer bei verspäteter Insolvenzantragstellung ist, sich wegen Insolvenzverschleppung strafbar gemacht zu haben. Die Haftungsfolgen nach § 64 treffen sie aber meistens deutlich härter als die Strafbarkeit.

1) § 64 aus der Sicht des Geschäftsführers

a) Handlungsgebote im Vorfeld der Insolvenz

Das zentrale Handlungsgebot an den Geschäftsführer aus § 64 ist, regelmäßig zu überprüfen, ob Insolvenzgründe (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) vorliegen könnten, sobald es erste Anzeichen für eine Krise des Unternehmens gibt. Liegen Insolvenzgründe vor, muss der Geschäftsführer gem. § 15a I InsO ohne schuldhaftes Zögern Insolvenzantrag stellen, spätestens innerhalb von drei Wochen. Solange er mit der Insolvenzantragstellung noch zuwartet, z.B. um Sanierungsmöglichkeiten zu prüfen, darf er – auch in der Drei-Wochen-Frist – keine Zahlungen und sonstige vermögensmindernde Maßnahmen mehr zulassen, wenn er seine persönliche Haftung vermeiden will.

aa) Prüfen von Insolvenzgründen

(1) Zahlungsunfähigkeit

Ein zahlungsfähiges Unternehmen muss zu jeder Zeit in der Lage sein, seine fälligen Verbindlichkeiten zu bedienen. Zahlungspflichten sind zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem das vereinbarte oder vom Gläubiger eingeräumte Zahlungsziel abläuft. Lautet der Rechnungstext zum Beispiel „zahlbar innerhalb von 20 Tagen rein netto“, muss die Rechnung ohne Abzüge innerhalb von 20 Tagen bezahlt werden. Enthält eine Rechnung einen solchen Text nicht, ist sie sofort zur Zahlung fällig, nicht erst – wie vielfach geglaubt wird – nach 30 Tagen oder mit Eintritt des Zahlungsverzugs. Die häufig anzutreffende Praxis, Lieferantenrechnungen „liegen zu lassen“ und erst nach zwei oder drei Monaten zu bezahlen – was von Lieferanten mit Rücksicht auf die Geschäftsbeziehung oftmals toleriert wird –, ist bei einer GmbH nicht erlaubt.

Ist eine GmbH nicht in der Lage, ihre sämtlichen fälligen Verbindlichkeiten zu bezahlen, ist sie zahlungsunfähig.

(a) Toleranzen

Der Bundesgerichtshof toleriert dabei eine vorübergehende Deckungslücke von 10 %. Eine GmbH muss demnach zumindest 90 % ihrer fälligen Verbindlichkeiten bezahlen können, um nicht zahlungsunfähig zu sein. Dies gilt aber nur, wenn nicht schon absehbar ist, dass die Deckungslücke demnächst größer als 10 % sein wird. Ferner wird eine 10 %-ige Deckungslücke nicht auf Dauer toleriert.

Der Bundesgerichtshof erlaubt ferner Deckungslücken von mehr als 10 %, wenn diese innerhalb von drei Wochen wieder beseitigt oder auf weniger als 10 % reduziert werden können. Kann eine GmbH weniger als 90 % ihrer fälligen Verbindlichkeiten bezahlen, ist sie dennoch nicht zahlungsunfähig, wenn sie insgesamt mindestens 90 % ihrer fälligen Verbindlichkeiten zumindest innerhalb der nächsten drei Wochen bedienen kann. Eine solche Situation wird „Zahlungsstockung“ genannt.

In extremen Ausnahmefällen toleriert der Bundesgerichtshof auch eine längere Überschreitung einer liquiden Unterdeckung von 10 %, wenn die Liquiditätslücke demnächst (drei bis sechs Monate) „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ vollständig oder fast vollständig geschlossen werden kann. Hier darf am Ende im Prinzip gar keine oder nahezu keine Liquiditätslücke mehr verbleiben, auch keine Lücke von nur 10 %. Da diese Ausnahme mit extremen Unsicherheiten behaftet ist, kann diese nur in enger Abstimmung mit rechtlichen und betriebswirtschaftlichen Beratern „riskiert“ werden. In der Regel ist davon kein Gebrauch zu machen.

(b) Vermeidung der Zahlungsunfähigkeit

Sofern eine Zahlungsunfähigkeit droht, kann diese durch eine entsprechende Mittelzufuhr vermieden werden. Der Geschäftsführer muss also im Rahmen einer Liquiditätsplanung darauf achten, dass die erforderliche Liquidität rechtzeitig zur Verfügung gestellt wird, z.B. durch eine Erweiterung der bestehenden Kreditlinien oder indem die Gesellschafter die erforderlichen Mittel einlegen oder als Gesellschafterdarlehen zur Verfügung stellen. Möglich ist auch, Güter zu verkaufen und auf diese Art „zu Geld zu machen“. Gängige Methoden zur Liquiditätsbeschaffung sind auch das Factoring oder das Sale-and-lease-back von Anlagegütern. Da die oben genannte Drei-Wochen-Frist für diese Maßnahmen in der Regel nicht ausreicht, sollten diese rechtzeitig geplant und in Angriff genommen werden.

Können die erforderlichen Mittel nicht kurzfristig beschafft werden, können auch mit den Gläubigern Stundungsabreden getroffen werden. Diese müssen aber gut dokumentiert werden, in der Regel schriftlich, damit sie später notfalls auch bewiesen werden können.

(2) Überschuldung

(a) Rechnerische Überschuldung

Ein Unternehmen ist überschuldet, wenn sein Vermögen die Verbindlichkeiten betragsmäßig nicht mehr deckt, sprich: Die Passiva die Aktiva übersteigen und das Eigenkapital somit negativ ist. Bei einer GmbH verpflichtet schon die Überschuldung zur Insolvenzantragstellung, selbst wenn die GmbH noch zahlungsfähig ist, also alle fälligen Verbindlichkeiten bedienen kann. Während die Zahlungsunfähigkeit „physisch“ spürbar wird (man merkt in der Regel, wenn man seine Rechnungen nicht mehr bezahlen kann), passiert die Überschuldung eher „schleichend“. Deswegen ist sie für Geschäftsführer so gefährlich, weil die Geschäftsführer auch bei einer überschuldeten GmbH haften (oder sich strafbar machen), wenn sie das Unternehmen weiterführen und keinen Insolvenzantrag stellen. Die Überschuldung ist deswegen so schwer erkennbar, weil die Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechts nicht unbedingt identisch ist mit einer Überschuldung in der Handels- oder Steuerbilanz.

Weist die Handels- oder Steuerbilanz einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag aus, wird man zumeist auch von einer Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne ausgehen können. Ist das der Fall, muss unverzüglich darüber nachgedacht werden, ob und ggf. wie die Überschuldung beseitigt werden kann. Andernfalls muss Insolvenzantrag gestellt werden.

Oftmals ist aber ein Unternehmen auch überschuldet, obwohl die Handels- oder Steuerbilanz noch ein positives Eigenkapital ausweist. Die Handels- oder Steuerbilanz geht nämlich von einer Fortführungsannahme aus (§ 252 I Nr. 2 HGB), während die Überschuldungsbilanz zu Liquidationswerten aufzustellen ist, wenn die Fortführung des Unternehmens nicht überwiegend wahrscheinlich ist.

(b) Fortführungsprognose

Die zentrale Frage für die Beurteilung der Überschuldung ist daher, ob für das Unternehmen eine positive Fortführungsprognose besteht. Dies erfordert wiederum eine Liquiditätsprognose (und damit eine fundierte Liquiditätsplanung) für das laufende und das darauffolgende Geschäftsjahr. Nur wenn diese Liquiditätsprognose zeigt, dass das Unternehmen die nächsten ein bis zwei Jahre aller Voraussicht nach (mit überwiegender Wahrscheinlichkeit) überleben wird, darf der Fortführungswert aus der Handelsbilanz bei der Beurteilung der insolvenzrechtlichen Überschuldung übernommen werden.

Zeigt hingegen die Liquiditätsprognose für die nächsten ein bis zwei Jahre, dass der Fortbestand des Unternehmens unter Liquiditätsgesichtspunkten nicht gewiss (zumindest nicht „überwiegend wahrscheinlich“) ist, dürfen die Vermögensgegenstände auf der Aktivseite der Bilanz nur noch zu Zerschlagungswerten (also zu den mutmaßlichen Einzelveräußerungspreisen) angesetzt werden. Dies führt bei den meisten Unternehmen zu deren Überschuldung.

Nur in seltenen Fällen hat ein Unternehmen signifikante stille Reserven, z.B. wenn sich ein Betriebsgrundstück mit einem hohen Wert im Gesellschaftsvermögen befindet, das vor langer Zeit erworben wurde, und deswegen hierfür nur ein geringer Buchwert ausgewiesen ist. Stille Reserven dürfen bei der Überschuldungsprüfung aufgedeckt werden und können im Einzelfall geeignet sein, einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag oder sogar eine Abwertung der übrigen Vermögensgegenstände auf Zerschlagungswerte im Falle einer negativen Fortführungsprognose auszugleichen.

Dreh- und Angelpunkt der Überschuldungsprüfung ist daher die Fortführungsprognose. Der Begriff Überschuldung verleitet deshalb zu einem falschen Blickwinkel. In Wirklichkeit kommt es auch bei der Überschuldung zumeist darauf an, ob das Unternehmen Fortführungsaussichten hat oder ob die Zahlungsunfähigkeit droht. Da der Geschäftsführer im Ernstfall eine positive Fortbestehensprognose beweisen können muss (gerade dann, wenn es eben doch schief ging und sich eine positive „Prognose“ im Nachhinein als falsch herausgestellt hat), empfiehlt sich bei Krisenanzeichen oder einem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in der Handels- bzw. Steuerbilanz die Erstellung einer Fortführungsprognose durch einen externen Unternehmensberater.

Ist die Fortbestehensprognose positiv, ist selbst eine rechnerische Überschuldung zu Fortführungswerten unschädlich.

bb) Insolvenzantragstellung

Liegt ein Insolvenzgrund vor (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung), muss der Geschäftsführer unverzüglich Insolvenzantrag stellen. § 64 formuliert indirekt über die Haftungsfolgen ein solches Handlungsgebot. Bis 01.11.2008 war die Insolvenzantragspflicht in § 64 I GmbHG enthalten. Seitdem ist die Pflicht zur Insolvenzantragstellung in der Insolvenzordnung aufgenommen worden (§ 15 a InsO). Das Unterlassen eines Insolvenzantrags trotz eingetretener Insolvenzreife ist strafbar (§ 15 IV InsO), sogar wenn nur fahrlässig gehandelt wird (§ 15 V InsO).

Unabhängig von dem strafrechtlichen Handlungsgebot sollte der Geschäftsführer den gebotenen Insolvenzantrag stellen, wenn er seine Haftung nach § 64 vermeiden möchte.

cc) Zurückhalten von Zahlungen

Der Geschäftsführer kann seine Haftung nach § 64 auch dadurch vermeiden, indem er jegliche Maßnahmen unterlässt, die das Vermögen der Gesellschaft vermindern (bzw. eine spätere Insolvenzmasse schmälern). Damit muss er die Unternehmenstätigkeit gewissermaßen „einfrieren“. Dies ist bei einem laufenden Betrieb nur für einen vorübergehenden, in der Regel sehr kurzen Zeitraum möglich, da sonst die gesamte Geschäftstätigkeit zum Erliegen kommt. Da die Haftung nach § 64 bereits von der „Sekunde Eins“ an ab Eintritt der Insolvenzreife beginnt (und nicht erst nach Ablauf der dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist), sind die nachfolgenden Verhaltenspflichten gerade für den Geschäftsführer relevant, der sich pflichtgemäß verhalten und dabei die dreiwöchige Insolvenzantragsfrist ausschöpfen möchte.

(1) Keine Zahlungen

Ab Eintritt der Insolvenzreife dürfen keine Gläubiger mehr bezahlt werden, insbesondere nicht von Guthabenkonten oder von im Soll befindlichen Kontokorrentkonten, wenn der Kontokorrentkredit aus dem Vermögen der Gesellschaft besichert ist. Zahlungen von einem unbesicherten Soll-Konto dürfen zwar theoretisch noch erbracht werden, können aber eine Pflichtwidrigkeit gegenüber der Bank darstellen. Nicht zulässig ist hingegen die Vereinnahmung von Zahlungen auf ungesicherten Soll-Konten. Deswegen ist der Geschäftsführer gehalten, mit den Kunden in Kontakt zu treten und diese zu veranlassen, ihre Zahlungen nicht mehr auf das (unter Umständen gewohnte) Konto zu bezahlen, sondern auf ein anderes, im Haben befindliches Konto. Sofern ein solches Konto nicht besteht, muss der Geschäftsführer ein solches Habenkonto eröffnen und bis dahin die Kunden veranlassen, ihre Zahlungen zurückzuhalten.

(2) Keine sonstigen Vermögensminderungen

Der Geschäftsführer darf auch sonst nichts unternehmen, wodurch das Vermögen der Gesellschaft – isoliert betrachtet – gemindert wird. Er darf auch keine Waren ausliefern, wenn der Kunde diese schon im Voraus bezahlt hat. Nur wenn er durch die Warenlieferung eine Forderung für die GmbH generiert (wie im üblichen Geschäftsverlauf), darf die Ware weiterhin geliefert werden.

(3) „Erlaubte“ Zahlungen

Der Geschäftsführer darf nur solche Zahlungen noch leisten, wenn andernfalls ein Zusammenbruch des Betriebs drohen würde. Demnach darf er in der Regel Strom, Wasser, Gas und Telefonrechnungen bezahlen. Er darf in der Regel Lieferanten auf Vorauskassenbasis bezahlen, damit diese notwendiges Rohmaterial liefern. Ferner darf er den Arbeitnehmeranteil an der Sozialversicherung sowie Lohn- und Umsatzsteuer bezahlen, weil er sich andernfalls gegenüber dem Sozialversicherungsträger oder dem Finanzamt persönlich haftbar machen könnte.

(4) Haftungsrisiken im Falle einer eingetretenen Insolvenz

Im Insolvenzverfahren gehört es zu den Standardaufgaben des Insolvenzverwalters, auch mögliche Haftungsansprüche gegen den Geschäftsführer zu prüfen. Der Insolvenzverwalter wird daher immer überprüfen, wann die insolvente GmbH wirklich schon insolvenzreif war, unabhängig davon, wann der Insolvenzantrag tatsächlich erstellt wurde. Stellt sich heraus, dass die GmbH schon vor dem Insolvenzantrag zahlungsunfähig oder überschuldet war, trifft den Geschäftsführer die Haftung für sämtliche seit diesem Zeitpunkt noch geleisteten Zahlungen und Vermögensminderungen. Dabei können relativ kurze Zeiträume bereits zu beträchtlichen Haftungssummen führen. In der Regel sind nahezu sämtliche Ausgaben des Unternehmens verbotene Zahlungen i.S.v. § 64. Nur wenige Zahlungen sind privilegiert (siehe oben a) cc) (3)), und auch die Privilegierung gilt in der Regel nur für einen kurzen Zeitraum. Da ein insolvenzreifes Unternehmen selten Gewinne schreibt, im Bestfall eine „schwarze Null“, sind die Ausgaben zumeist genauso hoch wie die Umsätze (wenn nicht noch höher). Deswegen gilt als Faustregel, dass der Umfang der Geschäftsführerhaftung nach § 64 größenordnungsmäßig dem Umsatz im Insolvenzverschleppungszeitraum entspricht. Sofern hierfür keine Managementhaftpflichtversicherung (D&O-Versicherung) aufkommt, wird diese Haftung auch für Geschäftsführer nicht selten existenzbedrohlich. Oftmals zieht die Insolvenz einer GmbH allein schon deswegen eine Insolvenz des Geschäftsführers nach sich.

Allein aus diesem Grund ist dringend auf eine rechtzeitige Insolvenzantragstellung zu achten. Solange das Unternehmen „gesund“ ist, sollte auch bei kleineren GmbHs unbedingt der Abschluss einer D&O-Versicherung in Betracht gezogen werden. Dabei ist darauf zu achten, dass die Versicherungsbedingungen keinen Ausschluss für den Fall der Insolvenz vorsehen.

2) Aus Sicht der Gesellschaft

Für die GmbH selbst hat § 64, jedenfalls zu deren „Lebzeiten“, keine relevante Bedeutung. Relevanz hat die Vorschrift letztlich nur für den Insolvenzverwalter. Für den Insolvenzverwalter spielt § 64 indessen eine sehr große Rolle zur Anreicherung der Insolvenzmasse, zumal Insolvenzen in Deutschland im Durchschnitt um zehn bis zwölf Monate verspätet beantragt werden. Die Darlegung des Anspruchs nach § 64 durch den Insolvenzverwalter ist allerdings in der Praxis nicht einfach.

a) Darlegung der Zahlungsunfähigkeit

Sofern die Zahlungsunfähigkeit exakt anhand einer Liquiditätsbilanz ermittelt werden soll, müssen nämlich für jeden relevanten Zeitpunkt die jeweils fälligen Verbindlichkeiten den vorhandenen liquiden Mitteln gegenübergestellt werden. Da die Buchhaltung bei kleineren GmbHs oftmals nicht in der Lage ist, die Fälligkeitsdaten auszuwerten, bedarf es hierzu oftmals einer völlig neuen Aufbereitung der Buchhaltungsdaten.

Der Insolvenzverwalter kann aber insoweit eine Beweiserleichterung in Anspruch nehmen, wenn aufgrund äußerer Indizien von einer Zahlungseinstellung (§ 17 II Satz 2 InsO) auszugehen ist. Solche äußeren Indizien sind Vollstreckungsmaßnahmen einzelner Gläubiger, beträchtliche Überfälligkeiten bei mehreren oder wesentlichen Gläubigern, unter Umständen auch zahlreiche Mahnungen und Vollstreckungsankündigungen für einen längeren Zeitraum sowie die Tatsache, dass längst fällige Verbindlichkeiten bis zur Insolvenzeröffnung nicht mehr bezahlt wurden. Kann der Insolvenzverwalter aufgrund solcher äußeren Umstände eine Zahlungseinstellung belegen, dreht sich die Beweislast um. Dann müsste der von ihm verklagte Geschäftsführer anhand einer Liquiditätsbilanz darlegen und beweisen, dass die GmbH entgegen der äußeren Indizien noch zahlungsfähig war.

b) Darlegung der Überschuldung

Wegen der beträchtlichen Bewertungsschwierigkeiten wird der Insolvenzverwalter auch eine Überschuldung nicht ohne Weiteres beweisen können, wenn die Handels- oder Steuerbilanz noch kein negatives Eigenkapital ausgewiesen hat. Sobald jedoch in der Handels- oder Steuerbilanz ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag bestand, kann der Insolvenzverwalter hieraus ableiten, dass die GmbH auch insolvenzrechtlich überschuldet war. Es obliegt dann dem verklagten Geschäftsführer zu beweisen, dass die GmbH (z.B. aufgrund stiller Reserven) dennoch nicht überschuldet war oder eine positive Fortbestehensprognose bestand.

c) Darlegung der verbotenen Auszahlungen

Auch die Darlegung der verbotenen Auszahlungen erfordert eine gewisse Mühe. Der Insolvenzverwalter muss nämlich sämtliche Zahlungen im Einzelnen darlegen. Dies kann vor allem kompliziert werden, wenn die Kontostände stark geschwankt sind, wenn ein Konto also zeitweise im Haben und zeitweise im Soll geführt wurde (sog. oszillierendes Konto). Davon hängt nämlich ab, ob jeweils die Auszahlungen oder die Einzahlungen haftungsrelevant i.S.d. § 64 sind.

d) Wirtschaftliche Durchsetzbarkeit

Nicht zuletzt spielen in Anbetracht der erheblichen Haftungsbeträge die Vermögensverhältnisse des Geschäftsführers eine große Rolle bei der Durchsetzbarkeit des Anspruchs. Sofern keine D&O-Versicherung besteht, wird es sich daher häufig empfehlen, anstatt eines mitunter langjährigen Haftungsprozesses zeitnah einen wirtschaftlich orientierten Vergleich mit dem Geschäftsführer zu suchen.

3) Aus Sicht der Gesellschafter

Für die Gesellschafter spielt § 64 nur eine untergeordnete Rolle. Ihnen kann eine Haftung nach dieser Vorschrift nämlich nur in den seltensten Fällen zugutekommen. Das ist nur dann der Fall, wenn über die Haftung nach § 64 – bei einem sehr solventen Geschäftsführer – ein derart hoher Betrag für die Insolvenzmasse realisiert werden kann, dass nach Bedienung sämtlicher Massegläubiger (einschließlich des Insolvenzverwalters) und sämtlicher Insolvenzgläubiger (einschließlich der nachrangigen) noch ein Überschuss verbleibt, der an die Anteilsinhaber ausgekehrt werden kann. Diese Konstellation ist zwar denkbar, weil § 64 der Höhe nach nicht auf den Insolvenzgläubigerschaden beschränkt ist, jedoch dürfte es sich dabei eher um eine theoretische Konstellation handeln.

§ 64 Satz 3 begründet für Zahlungspflichten gegenüber Gesellschaftern ein Leistungsverweigerungsrecht, BGH, Urteil vom 09.10.2012 – II ZR 298/11 = ZIP 2012, 2391, Rn. 18; sehr strittig, anderer Ansicht Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 64 Rn. 81; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 107; OLG München, Urteil vom 06.05.2010 – 23 U 1564/10 = ZIP 2010, 1236, 1237 sowie OLG München, Urteil vom 22.12.2010 – 7 U 4960/07 = ZIP 2011, 225, Rn. 48 falls die Gesellschaft insolvenzreif ist oder sich die Insolvenzreife durch die Zahlung an den Gesellschafter verstärken würde oder dadurch begründet würde.

4) § 64 aus Sicht Dritter

§ 64 begründet lediglich eine Innenhaftung des Geschäftsführers gegenüber der (insolventen) GmbH, die regelmäßig vom Insolvenzverwalter geltend gemacht wird. Dritte können allerdings dann in den „Genuss“ einer Geschäftsführerhaftung nach § 64 kommen, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird. Dann können Dritte den Haftungsanspruch nach § 64 gegen den Geschäftsführer im Wege der Einzelzwangsvollstreckung pfänden, Vgl. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 11 a; Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 64 Rn. 9 wenn sie einen vollstreckbaren Titel gegen die GmbH erlangt haben.