a) Regelungsgehalt

§ 64 verbietet jegliche Schmälerung der Vermögensmasse (und damit der späteren Insolvenzmasse) einer GmbH, und enthält somit ein Masseschmälerungsverbot. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 18. Aufl. (2012), § 64 Rn. 1 Der Geschäftsführer soll ab Eintritt der Insolvenzreife jegliche Handlungen unterlassen, die die Befriedigungsmasse für die Insolvenzgläubiger im Interesse der Gläubigergesamtheit verringern könnten. Vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 64 Rn. 1; MüKo-H.F. Müller, GmbHG, 2. Aufl. (2016) § 64 Rn.1 Der Geschäftsführer muss sogar aktiv auf eine Erhaltung der Vermögensmasse hinwirken. Der Begriff der „Zahlungen“ ist begrifflich viel zu eng gefasst, gemeint sind sämtliche Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen. Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 64 Rn. 2

Damit soll ein Verhaltensanreiz für den Geschäftsführer geschafft werden, von seinem Insolvenzantragsrecht gem. § 15 I

a) Eintritt der Zahlungsunfähigkeit

aa) Zahlungsunfähigkeit

Die Zahlungsunfähigkeit ist in § 17 II InsO definiert. Demnach ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Diese Definition gilt auch im Rahmen des § 64 GmbHG. BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04, Rn. 8 = NZI 2005, 547 Zahlungsunfähigkeit liegt also vor, wenn zu einem bestimmten Stichtag die vorhandenen liquiden Mittel (Kontoguthaben, Bargeld, Schecks, nicht ausgeschöpfte Kreditlinien) nicht ausreichen, um die an diesem Stichtag fälligen Verbindlichkeiten zu decken. Dabei ist es im Grundsatz unerheblich, ob die GmbH fällige Verbindlichkeiten tatsächlich bezahlt oder Zahlungen lediglich zurückhält, z.B. aus Nachlässigkeit, um sich einen Zinsvorteil zu verschaffen oder gar um den Gläubiger zu „schikanieren“. Die bloße Zahlungsunwilligkeit begründet nämlich noch keine Zahlungsunfähigkeit. BGH, Urteil vom 10.07.2014 – IX ZR 287/13, Rn. 6 = ZInsO 2014, 1661 Rn. 6 Entscheidend ist einzig und allein, ob die Gesellschaft in der Lage wäre, ihre fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen.

Ist die liquide Unterdeckung nur vorübergehend oder geringfügig, liegt lediglich eine Zahlungsstockung und noch keine Zahlungsunfähigkeit vor. Nach dem BGH ist lediglich von Zahlungsstockung auszugehen, wenn eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke weniger als 10 % beträgt, sofern nicht bereits absehbar ist, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04, Leitsatz 2 = BGHZ 163, 134 Beträgt die Liquiditätslücke hingegen 10 % oder mehr und kann diese nicht innerhalb von drei Wochen beseitigt werden, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist. BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04, Leitsatz 3 = BGHZ 163, 134 Aus dieser, vom BGH wiederholt geäußerten Definition, ergeben sich die nachfolgenden Schritte zur Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit.

(1) Stichtagsbezogener Liquiditätsstatus

In einem ersten Schritt sind sämtliche an einem bestimmten Stichtag fälligen Verbindlichkeiten (Passiva I) zu ermitteln und den an diesem Stichtag vorhandenen liquiden Mitteln (Aktiva I) gegenüberzustellen. Sofern die Aktiva I die Passiva I übersteigen oder zumindest decken, ist die Gesellschaft zahlungsfähig. Bleiben die Aktiva I hinter den Passiva II um weniger als 10 % zurück, ist die Gesellschaft immer noch zahlungsfähig, wenn nicht bereits absehbar ist, dass die Deckungslücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. BGH, Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03, Rn. 27 = ZIP 2006, 2222, 2224 Auch eine Deckungslücke von weniger als 10 % ist keine bloße Zahlungsstockung mehr, wenn sie länger als drei bis sechs Monate andauert. IDW S 11, Ziff. 4.1.1., Rn. 17 am Ende Der BGH trifft hierzu keine eindeutige Aussage, spricht aber davon, dass ein Unternehmen mit einer dauerhaften, wenngleich geringfügigen Liquiditätslücke, nicht erhaltungswürdig erscheint. BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04, Rn. 18 = BGHZ 163, 134

(2) Zeitraumbezogener Liquiditätsstatus

Beträgt die Liquiditätslücke 10 % oder mehr, so sind die innerhalb von drei Wochen zufließenden (oder gegebenenfalls auch flüssig zu machenden) Mittel (Aktiva II) und die innerhalb der nächsten drei Wochen neu fällig werdenden Verbindlichkeiten (Passiva II) in den Liquiditätsstatus mit einzubeziehen. Ganz herrschende Lehre; statt vieler: Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 38; Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), Vor § 64 Rn. 19; Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015) § 17 Rn. 28, 84 f., 133 Damit ergibt sich folgende Berechnungsmethode:

Aktiva I + Aktiva II                                                                   

_________________  = Deckungsgrad  >  90 %                                                             

Passiva I + Passiva II                                                              

Demgegenüber bezieht der BGH bei seiner Ermittlung des Deckungsgrads die Passiva II nicht mit ein, vielmehr sind nach der wiederholt geäußerten Formel des BGH die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel (nur) zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (und damit nur zu den Passiva I) in Beziehung zu setzen. BGH, Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03, Rn. 28 = ZIP 2006, 2222, 2224; BGH, Urteil vom 14.05.2009 – IX ZR 63/08, Rn. 37 = ZInsO 2009, 1254, 1258; BGH, Urteil vom 18.07.2013 – IX ZR 143/12, Rn. 7 = ZIP 2013, 2015, 2016 Dies löst einen Bugwelleneffekt aus, weil der Schuldner damit immer Lieferverbindlichkeiten über drei Wochen vor sich herschieben kann (sog. Bugwellentheorie). In der Literatur wurde eifrig darüber diskutiert, ob der BGH die von ihm gewählte Formulierung tatsächlich so gemeint hat oder ob es sich dabei lediglich um einen „redaktionellen Missgriff“ gehandelt hat. Hölzle, ZIP 2007, 613, 615 Jedenfalls ist es die nahezu einhellige Literaturauffassung, dass die Außerachtlassung der Passiva II aus systematischen, teleologischen und dogmatischen Gründen fehlerhaft sei und der Gesetzgeber schließlich den Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung nach vorne verlagern habe wollen. Bork, ZIP 2008, 1749, 1751; Prager/Jungclaus, FS-Wellensiek 2011, 101, 105 ff.; Pape, WM 2008, 1949, 1955; Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2300; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 18. Aufl. (2012), Anh. zu § 64 Rn. 10; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 38; Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), Vor § 64 Rn. 19 Dieser Auffassungsunterschied kann in der Praxis einen erheblichen Unterschied machen A. A. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 17 Rn. 85 und die fehlende Klärung dieser Frage ist für die Praxis im Hinblick auf die daraus resultierenden Haftungsfolgen für die Geschäftsführer in hohem Maße unbefriedigend.

Jedenfalls hat der BGH an seiner Formulierung, wonach die Passiva II nicht in die Liquiditätsbilanz mit einzubeziehen sind, auch nach der in der Literatur breit geführten Diskussion festgehalten. BGH, Urteil vom 18.07.2013 – IX ZR 143/12, Rn. 7 = ZInsO 2013, 2109, Rn. 7 Eine Motivanalyse bei den an den maßgeblichen Entscheidungen beteiligten Richtern ergibt, dass die Passiva II vom BGH wohl ganz bewusst außer Acht gelassen wurden. So vertritt Fischer, unter dessen Vorsitz die erste maßgebliche Entscheidung des BGH vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03 zustande kam, die Auffassung, dass die Anwendung der Bugwellentheorie richtig sei und vom BGH gewollt war. Fischer, FS-Ganter, 2010, 153, 158 ff Nach Fischer soll es ausdrücklich ausreichen, wenn der Schuldner seinen fälligen Gläubigeranspruch jeweils mit einem Nachlauf von drei Wochen zu befriedigen vermag. Fischer, FS-Ganter, 2010, 153, 158/159 Auch der derzeitige Vorsitzende des IX. Senats, Godehard Kayser, vertritt im Prinzip die Bugwellentheorie, wenn auch in leicht modifizierter Form. Kayser, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht, 6. Aufl. (2012), Rn. 16, 2. Prüfungsschritt Beide sind wohl der Auffassung, dass eine solche Zahlungsstockung (unter Einbeziehung der Bugwelle) innerhalb kurzer Zeit ohnehin entweder in eine eindeutige Zahlungsunfähigkeit übergehen oder aber hinreichend deutlich überwunden werden würde. Fischer, FS-Ganter, 2010, 153, 159 Lediglich Ganter, der dem IX. Zivilsenat bei der ersten Entscheidung des BGH zur Bugwellentheorie im Jahr 2006 BGH, Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03 ebenfalls angehörte, und unter dessen Vorsitz die zweite Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2009 gefällt wurde, BGH, Urteil vom 14.05.2009 – IX ZR 63/08 = ZInsO 2009, 1254 f spricht sich gegen die Bugwellentheorie und für die Einbeziehung der Passiva II aus, Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2300 ff wobei er die Rechtsprechung des BGH selbst als „schwankend“ bezeichnet, die „kein eindeutiges Bild“ vermittle Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2298. Hans-Peter Kirchhof, der dem IX. Senat bis 2003 angehörte, vertrat bis vor kurzem noch die Bugwellentheorie HK/Kirchhof, InsO, 6. Aufl. (2011), § 17 Rn. 20 und hat sich nun neuerdings dahingehend positioniert, dass im Rahmen des § 17 InsO die Passiva II berücksichtigt werden müssten HK/Kirchhof, InsO, 7. Aufl. (2014), § 17 Rn. 20. Die Urteile des BGH zur Bugwellentheorie hätten alleine die rückblickende Betrachtung bei Schadensersatz- oder Anfechtungsklagen betroffen. HK/Kirchhof, InsO, 7. Aufl. (2014), § 17 Rn. 20

In der Beratungspraxis wäre es in hohem Maße fahrlässig, sich auf die Geltung der Bugwellentheorie zu verlassen, weswegen der Geschäftsführer bei seiner Liquiditätsbetrachtung im Voraus die Passiva II immer zu berücksichtigen hat. Dass der BGH diesen Punkt stillschweigend offen gelassen hat, kann für den Geschäftsführer im Haftungsprozess ein willkommenes Korrektiv darstellen.

(3) Weitere Entwicklung

Auch bei einer zeitraumbezogenen Liquiditätslücke von weniger als 10 %, darf diese nicht demnächst (absehbar) mehr als 10 % erreichen. BGH, Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03, Rn. 27 = ZIP 2006, 2222 f Sofern eine Liquiditätslücke von mehr als 10 % bereits absehbar ist, führt dies bereits heute zur Zahlungsunfähigkeit. Ferner besteht Zahlungsunfähigkeit auch bei einer Liquiditätslücke von weniger als 10 %, wenn diese nicht innerhalb eines überschaubaren Zeitraums geschlossen werden kann, wobei hierfür drei bis sechs Monate genannt werden. IDW S 11, Ziff. 4.1.1., Rn. 17 a. E; Uhlenbruck/Mock, InsO, 17. Aufl. (2015), § 17 Rn. 28

Umgekehrt kann selbst bei einer Deckungslücke von 10 % oder mehr ausnahmsweise von Zahlungsfähigkeit ausgegangen werden, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquidität demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und ein Zuwarten den Gläubigern nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist. BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04, Leitsatz 3 = ZIP 2005, 1426; BGH, Urteil vom 12.10.2006 – X ZR 228/03, Rn. 27 = ZIP 2006, 2222 f Auch hierfür soll ein Zeitraum von maximal drei, in besonderen Ausnahmefällen längstens sechs Monaten in Betracht kommen. IDW S 11, Ziff. 4.1.1., Rn. 16; Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 17 Rn. 28

Vor dem Hintergrund dieser Regelungen hat sich in der Praxis die „Dreizehn-Wochen-Planung“ eingebürgert. Trotzdem wird es nur wenige Konstellationen geben, in denen ein Geschäftsführer wirklich auf die Schließung einer mehr als zehnprozentigen Liquiditätslücke innerhalb des Dreizehn-Wochen-Zeitraums vertrauen kann, wofür er letztlich im Hinblick auf die Formulierung des BGH („mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“) das volle Erfolgsrisiko trägt. Sofern er auf eine derartige Entwicklung ausnahmsweise vertrauen darf, muss sich die Liquiditätslücke außerdem vollständig oder fast vollständig schließen, wofür allenfalls noch eine Unterdeckung von weniger als 5 % toleriert wird. Fischer, FS-Ganter, 2010, 153, 163 Eine Reduzierung der Liquiditätslücke auf lediglich unter 10 % ist dabei nicht ausreichend.

bb) Zahlungseinstellung

Hat die Gesellschaft ihre Zahlungen bereits eingestellt, ist gemäß § 17 II Satz 2 InsO die Zahlungsunfähigkeit widerleglich zu vermuten. BGH, Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03 = ZInsO 2006, 2012, 2011 Zahlungseinstellung ist das nach außen hin in Erscheinung tretende, für die beteiligten Verkehrskreise erkennbare Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. BGH, Urteil vom 30.06.2011 – IX ZR 134/10, Rn. 12 = ZIP 2011, 1416; BGH, Urteil vom 18.07.2013 – IX ZR 143/12, Rn. 9 = ZIP 2013, 2015; Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), InsO, § 17 Rn. 147; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl.(2013), § 64 Rn. 41 Dabei muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen. BGH, Urteil vom 30.06.2011 – IX ZR 134/10, Rn. 12 Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. BGH, Urteil vom 30.06.2011 – IX ZR 134/10, Rn. 12 Dies gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch beträchtliche Zahlungen geleistet werden, diese aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. BGH, Urteil vom 30.06.2011 – IX ZR 134/10, Rn. 12 Selbst die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung der Höhe nach nicht unbeträchtlich ist. Haben im fraglichen Zeitraum fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr beglichen worden sind, kann daraus regelmäßig auf Zahlungseinstellung im fraglichen Zeitpunkt geschlossen werden. BGH, Urteil vom 30.06.2011 – IX ZR 134/10, Rn. 12 Das Merkmal der Zahlungseinstellung stellt keinen selbständigen Insolvenzgrund dar. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 17 Rn. 146 Das Merkmal der Zahlungseinstellung ermöglicht es letztlich, allein anhand äußerer Umstände auf eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit zu schließen. Solche Umstände sind die verspätete Zahlung von Löhnen BGH, Urteil vom 14.02.2008 – IX ZR 38/04 = ZInsO 2008, 378, 380 oder von Sozialversicherungsbeiträgen, BGH, Beschluss vom 13.06.2006 – IX ZB 238/05 = ZInsO 2006, 827, 828 mehrere Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, BGH, Urteil vom 30.06.2011 – IX ZR 134/10, Rn. 17 = ZInsO 2011, 1410 wie z.B. Kontopfändungen und die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, OLG Celle, Urteil vom 29.10.2006 – 2 W 114/01 = ZInsO 2001, 1106 die Hingabe ungedeckter Schecks Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 17 Rn. 158 sowie die eigene Erklärung des Schuldners, eine fällige Verbindlichkeit nicht begleichen zu können Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 64.

Treten derartige Umstände nach außen in Erscheinung, gewährt dies dem klagenden Insolvenzverwalter letztendlich eine Erleichterung seiner Darlegungen zur Zahlungsunfähigkeit, weil dann aus der Zahlungseinstellung auf die Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden kann. Es obliegt dann dem beklagten Geschäftsführer, gegebenenfalls mit Hilfe einer Liquiditätsbilanz die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft im fraglichen Zeitpunkt zu beweisen.

cc) Eintritt

Die Zahlungsunfähigkeit tritt stichtagsbezogen ein an dem Tag, an dem eine liquide Unterdeckung besteht und nicht eine bloße Zahlungsstockung vorliegt. Der Geschäftsführer muss daher durch geeignete Kontrollinstrumente die Liquidität der Gesellschaft laufend und in dem Krisenstadium in angemessenen Intervallen überwachen, weil die Haftung unverzüglich mit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und nicht erst nach Ablauf der dreiwöchigen Insolvenzantragspflicht eintritt. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 32

b) Feststellung der Überschuldung

Überschuldung ist in § 19 II Satz 1 InsO gesetzlich definiert. Demnach ist ein Unternehmen überschuldet, wenn das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, außer die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Die Norm hat eine bewegte Geschichte, sodass sich im Laufe der Zeit unterschiedliche Überschuldungsbegriffe herausgebildet haben. Darstellung der unterschiedlichen Überschuldungsbegriffe bei Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 3 ff Außerdem gibt es eine Vielzahl von methodischen Ansätzen, wie die Überschuldung zu prüfen ist. Darstellung der unterschiedlichen Methoden bei MüKo-Drukarczik/Schüler, 3. Aufl. (2013), § 19 Rn. 41, 43 und 45 Unabhängig von der Begrifflichkeit und der gewählten Methode gelten drei Eckpfeiler für die Ermittlung der Überschuldung:

• Die Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne ist unabhängig von einer Überschuldung in der Handels- oder Steuerbilanz. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 17
• Die Vermögensgegenstände und Schulden können in der Überschuldungsbilanz nur dann zu Fortführungswerten (Going-Concern) angesetzt werden, wenn der Fortbestand des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist (positive Fortführungsprognose). Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 59 b
• Ist die Fortführungsprognose positiv, kommt es auf eine rechnerische Überschuldung gar nicht mehr an; in diesem Fall ist nicht von einer Überschuldung im Rechtssinne auszugehen. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 41; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 47a, 59b

Die Aufstellung eines Überschuldungsstatus zu Fortführungswerten (wie in der Handelsbilanz) ist daher eigentlich ein redundanter Prüfungsschritt. Letztlich kommt es aber bei einer positiven Fortführungsprognose (bei der die Überschuldungsbilanz zu Fortführungswerten anzusetzen wäre) auf die rechnerische Überschuldung (und damit auf eine Überschuldungsbilanz) nicht mehr an. Umgekehrt muss bei negativer Fortführungsprognose die Überschuldungsbilanz zu Liquidationswerten aufgestellt werden. Damit gibt es letztlich nur zwei relevante Kriterien für die Überschuldungsprüfung, von denen mindestens eins positiv sein muss: Die Fortführungsprognose oder die Überschuldungsbilanz zu Liquidationswerten.

Welches der beiden Kriterien man zuerst prüft, ist Geschmackssache. In der Regel wird der konkrete Fall nahelegen, welches Merkmal einfacher zu ermitteln ist.

Ob diesen beiden Merkmalen ein – aus der Handelsbilanz in der Regel leicht abzuleitender – Überschuldungsstatus zu Fortführungswerten quasi als Orientierungshilfe vorgeschaltet wird, ist ebenfalls Geschmackssache.

In einer praxisorientierten Darstellung kann man sich daher auf die beiden genannten Merkmale der Fortbestehensprognose und der rechnerischen Überschuldung zu Liquidationswerten beschränken.

aa) Fortbestehensprognose

Bei der Fortbestehensprognose kommt es darauf an, ob mittelfristig von einer Zahlungsfähigkeit des Unternehmens ausgegangen werden kann. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 213 Unklar ist insoweit, ob eine positive Fortbestehensprognose auch eine Ertragsfähigkeit des Unternehmens voraussetzt, So AG Hamburg, Beschluss vom 02.12.2011 – 67 c IN 421/11 = ZInsO 2012, 183, 184 sprich der „Break-Even“ absehbar erreicht werden muss. Darauf kann es aber im Rahmen einer Zahlungsfähigkeitsprognose nicht ankommen. So auch Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 5. Aufl. (2015), § 19 Rn. 16 f Ebenso unerheblich ist, ob sämtliche Verbindlichkeiten des Unternehmens getilgt werden können, Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 214 ebensowenig wie, ob das Eigenkapital am Ende des Prognosezeitraums positiv und damit die rechnerische Überschuldung beseitigt ist.

Der Prognosezeitraum beträgt ein bis zwei Jahre, wobei es hierbei keine festen Grenzen gibt. Der Prognosezeitraum muss handhabbar und noch betriebswirtschaftlich kalkulierbar sein. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl.(2015), § 19 Rn. 214 In der Praxis hat sich in Anlehnung an den IDW S 6-Standard IDW Standard: Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten, IDW S 6, Stand: 20.08.2012, Düsseldorf 2012, Rn. 13 das laufende und das darauffolgende Geschäftsjahr als Prognosezeitraum durchgesetzt. Der Prognosezeitraum kann aber im Einzelfall erweitert werden müssen, z.B. im Projektgeschäft, wenn relevante Projekte erst in einem längeren Zeitraum zum Abschluss kommen oder im Falle von Sanierungsmaßnahmen erst später mit einem „Turnaround“ zu rechnen ist. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 218 Sofern nicht länger als ein Jahr im Voraus seriös geplant werden kann, macht es auch keinen Sinn, eine letztendlich willkürliche Planung für einen längeren Zeitraum zugrunde zu legen. Bei einem kurzen Planungshorizont wird es allerdings erforderlich sein, die Fortführungsprognose in kurzen Abständen zu erneuern.

Fraglich ist, welche Anforderungen an eine solche Fortführungsprognose zu stellen sind. Aus dem Gesetzeswortlaut ist nämlich nicht klar zu entnehmen, ob hierzu ein – gegebenenfalls extern zu erstellendes – Unternehmenskonzept notwendig ist. Der BGH hat diese Voraussetzung allerdings aus dem früheren § 19 II Satz 2 InsO – jedenfalls grundsätzlich – gefolgert. BGH, Beschluss vom 09.10.2006 – II ZR 303/05 = ZIP 2006, 2171 Freilich werden die vielfach aufgestellten Anforderungen Vgl. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 45 ff.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 18. Aufl. (2012), Rn. 28; Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl. (2015), Vor § 64 Rn. 32 ff.; IDW S 11, Ziff. 5.3, Rn. 57 ff letztlich nur durch ein umfassend aufbereitetes Fortführungsgutachten erfüllt werden können, weswegen die Inanspruchnahme von Sachverständigenrat empfohlen wird. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 18. Aufl. (2012), Rn. 28; Anh. zu § 64 Rn. 28 am Ende Das bedeutet in der Praxis, dass bei Vorliegen von Krisenanzeichen die Beauftragung einer auf derartige Aufgabenstellungen spezialisierten Unternehmensberatung zur Erstellung einer insolvenzrechtlichen Fortführungsprognose in der Regel erforderlich sein wird. Damit scheitern viele kleinere GmbHs allein wegen dieser Anforderungen an ihren Fortführungsmöglichkeiten, weil die hierfür anfallenden Kosten vom Unternehmen in der Krise oftmals nicht geleistet werden können oder jedenfalls die Mittel für die letzten Sanierungsmöglichkeiten endgültig aufbrauchen würden. Auch vor diesem Hintergrund sollte die Überschuldung als Insolvenzgrund rechtspolitisch überdacht werden, Zum Diskussionsstand: Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 6 ff da dies darauf hinausläuft, dass nur größere Unternehmen bei rechnerischer Überschuldung noch fortgeführt werden dürfen, während sich kleinere Unternehmen unter Umständen selbst bei guten Fortführungsaussichten die rechtlichen Voraussetzungen hierzu nicht „erkaufen“ können.

Nicht verlangt wird dabei ein Gutachten nach dem IDW S 6 Standard. Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 5. Aufl. (2015), § 19 Rn. 54 Es gibt bislang keinen eigenen IDW Standard für die Erstellung von Fortführungsprognosen mit Ausnahme des entsprechenden Abschnitts im Rahmen des IDW S 11. IDW Standard: Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen (IDW S 11), Ziff. 5.3 Demnach kommt es ausgehend von der Stichtagsliquidität im Prüfungszeitpunkt auf die gesamte finanzielle Entwicklung des Unternehmens für den Planungszeitraum an. Dabei ist auf Grundlage des Unternehmenskonzepts und des Finanzplans ein qualitatives, wertendes Gesamturteil über die Lebensfähigkeit des Unternehmens in der vorhersehbaren Zukunft zu treffen. Dabei soll vor dem Hintergrund der getroffenen Annahmen und der daraus abgeleiteten Auswirkungen auf die zukünftige Ertrags- und Liquiditätslage eine Aussage ermöglicht werden, ob ausreichend finanzielle Mittel zur Verfügung stehen, die im Planungshorizont jeweils fälligen Verbindlichkeiten bedienen zu können. Demgemäß besteht die Fortführungsprognose in der Regel aus drei Stufen: Einem aussagekräftigen und plausiblen Unternehmenskonzept, einem Finanzplan und der aus dem Ergebnis des Finanzplans abgeleiteten Fortbestehensprognose. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 212

Im Grundsatz muss es dem Geschäftsführer einer GmbH – gegebenenfalls unter Zurhilfenahme unternehmensinterner Ressourcen, wie dem Controlling – möglich sein, ein entsprechendes Konzept selbst zu erstellen. Er trägt allerdings das Risiko, dass ein selbst erstelltes Konzept diesen Anforderungen im Nachhinein nicht genügt.

bb) Überschuldungsbilanz zu Liquidationswerten

Sofern die Fortführungsprognose negativ ist (oder eine solche gar nicht erstellt wird), kommt es auf den Überschuldungsstatus zu Liquidations- bzw. Zerschlagungswerten an. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 56 Der Liquidationswert ist dabei der Veräußerungswert eines jeden einzelnen Wirtschaftsguts bei einer Liquidation des Unternehmens, wobei jedoch die Verwertungskosten und die Umsatzsteuer in Abzug zu bringen sind. HK/Kirchhof, InsO, 7. Aufl. (2014), § 19 Rn. 15 Auszugehen ist dabei von einer regulären und planmäßigen Liquidation, nicht etwa von einer Sonderliquidation beispielsweise in einem Insolvenzverfahren. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 56a Sofern unterschiedliche Verwertungsmöglichkeiten in Betracht kommen, ist von der wahrscheinlichsten auszugehen. Hinsichtlich der Berücksichtigung und Bewertung verschiedener Aktiva und Passiva ist wie folgt zu unterscheiden:

(1) Wertansatz der Aktiva

Auf der Aktivseite der Überschuldungsbilanz sind alle Vermögenswerte anzusetzen, die für den Fall der Insolvenzeröffnung als Massebestandteile verwertbar wären. BGH, Urteil vom 13.07.1992 – II ZR 269/91, Rn. 15 = NJW 1992, 2891, 2893 Zu aktivieren sind daher sämtliche zum Anlage- und Umlaufvermögen zählenden Sachen und Rechte. BGH, Urteil vom 27.10.1982 – VIII ZR 187/81, Rn. 15 = NJW 1983, 676, 677

(a) Sachanlagen

Sachanlagen sind mit ihrem Verkehrswert anzusetzen. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 133 Auf den jeweiligen Buchwert und damit bereits vorgenommene Abschreibungen kommt es nicht an, da im Rahmen der Überschuldungsbilanz der tatsächliche Liquidationswert ermittelt wird. Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 5. Aufl. (2015), § 19 Rn. 29 Zu berücksichtigen sind stille Reserven, genauso aber auch stille Lasten (z.B. Altlasten). Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 133 Insbesondere bei Grundstücken kann sich so ein vom Buchwert erheblich abweichender Liquidationswert ergeben.

(b) Finanzanlagen und Beteiligungen

Finanzanlagen und Beteiligungen an anderen Gesellschaften werden grundsätzlich mit ihrem Verkehrs- oder Kurswert in der Überschuldungsbilanz aktiviert. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 141 Ist eine Beteiligung nicht übertragbar, sondern kann nur gekündigt werden, ist der entsprechende Abfindungsanspruch in die Überschuldungsbilanz aufzunehmen. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 65a Für Wertpapiere ist der Börsenkurs, Marktpreis oder ein sonstiger Kurswert maßgeblich.

(c) Immaterielle Vermögenswerte und Geschäfts- oder Firmenwert

Immaterielle Vermögenswerte, wie z.B. Patente, Marken, Lizenzen, Gebrauchsmuster und Warenzeichen dürfen in der Überschuldungsbilanz aktiviert werden, soweit sie im eröffneten Insolvenzverfahren veräußerbar sind. IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 78; Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 77 m. w. N. Anzusetzen ist der Wert, den ein gedachter Erwerber für den konkreten immateriellen Vermögensgegenstand bezahlen würde. Bei Lizenzen, die dem Schuldner zur Nutzung von Rechten Dritter gewährt wurden, ist zu beachten, dass solche Lizenzen in der Überschuldungsbilanz nur berücksichtigungsfähig sind, wenn sie übertragen werden können. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 81 Fehlt es an einer Übertragbarkeit (z.B. bei einer exklusiven Nutzungsmöglichkeit), ist ein Ansatz nicht möglich.

Ein Geschäfts- oder Firmenwert kann in der Überschuldungsbilanz grundsätzlich nicht aktiviert werden, da ein Geschäfts- oder Firmenwert im Falle einer Liquidation in der Regel nicht verwertbar ist. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 82 m. w. N. Eine Aktivierung soll lediglich dann möglich sein, wenn das Unternehmen als Ganzes oder Teile des Unternehmens veräußert werden können. Dies setzt allerdings ein konkretes Erwerbsangebot voraus, bei dem der Kaufpreis voraussichtlich über der Summe der Liquidationswerte der einzelnen Gegenstände des Betriebsvermögens liegt. IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 79; OLG Celle, Urteil vom 05.12.2001 – 9 U 204/01, Rn. 46 = NZG 2002, 730; OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 25.10.2000 – 17 U 63/99, Rn. 40 = NZG 2001, 173

(d) Gegenstände mit Aus- oder Absonderungsrechten

Soweit an Gegenständen des Anlage- oder Umlaufvermögens Aussonderungsrechte bestehen, ein Dritter also aufgrund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, dass ein bestimmter Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört (§ 47 InsO), dürfen diese Gegenstände in der Überschuldungsbilanz nicht berücksichtigt werden.

Gegenstände, die aufgrund einer Besicherung von Gesellschaftsforderungen der Absonderung unterliegen (§§ 49 ff. InsO), sind in der Überschuldungsbilanz hingegen zu berücksichtigen. Es ist der tatsächliche Wert des Gegenstands anzusetzen, ohne dass dieser um etwaige Verwertungskosten zu mindern ist. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 135

(e) Vorräte, unfertige Erzeugnisse, Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe

Vorratsbestände sowie Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe sind zu aktivieren, soweit eine Verwertung im Rahmen einer Liquidation denkbar ist. Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 5. Aufl. (2015), § 19 Rn. 31 Unter Umständen sind allerdings Abschläge auf den Buchwert vorzunehmen (in der Regel zwischen 30 und 50 Prozent). Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 138 Unfertige Erzeugnisse können berücksichtigt werden, sofern sie veräußert werden können (andernfalls ist lediglich ein Schrottwert anzusetzen). Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 58

(f) Forderungen

Forderungen sind in der Überschuldungsbilanz anzusetzen, wenn sie durchsetzbar sind und einen realisierbaren Vermögenswert darstellen. BGH, Urteil vom 18.10.2010 – II ZR 151/09, Rn. 18 – ZInsO 2010, 2396, Rn. 18 Allerdings soll bei Forderungen aus Lieferungen und Leistungen ein Abschlag zwischen 20 und 50 Prozent vorgenommen werden, weil die Zahlungsmoral der Kunden bei Bekanntwerden der Insolvenzreife des Schuldners sinkt. So Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 139 Bestrittene Forderungen können ebenfalls aktiviert werden, wenn und soweit begründete Hoffnung besteht, sie zu realisieren. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 67

(g) Ansprüche gegen Gesellschafter und Geschäftsführer

Bestehen Ansprüche gegen einen oder mehrere Gesellschafter auf Einzahlung noch ausstehender Einlagen, sind solche Forderungen – sofern sie als werthaltig anzusehen sind – in die Überschuldungsbilanz aufzunehmen. IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 77; BGH, Urteil vom 17.07.2006 – II ZR 178/05, Rn. 7 = DStR 2007, 1360 Gleiches gilt für eine noch nicht geleistete Zahlung auf eine wirksam beschlossene Kapitalerhöhung. IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 77

Ebenfalls sind Ansprüche, die unabhängig von der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens entstehen können, in der Überschuldungsbilanz zu aktivieren. Hierzu gehören beispielsweise Haftungsansprüche gegen Mitglieder des Geschäftsleitungs- oder Aufsichtsorgans (insbesondere Ansprüche aus § 43 GmbHG oder § 93 AktG). Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 51 Eine Aktivierung darf allerdings bei fehlender Leistungsfähigkeit des in Anspruch genommenen Organmitglieds oder bei fehlender ernstlicher Verfolgungsabsicht nicht vorgenommen werden. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 113 f.

Hingegen sind Ansprüche, die erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugunsten der Insolvenzmasse entstehen (und somit erst vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden können), nicht in die Überschuldungsbilanz aufzunehmen. Dies gilt insbesondere für

• Ansprüche aus der persönlichen Haftung von Gesellschaftern (z.B. § 128 HGB), Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 5. Aufl. (2015), § 19 Rn. 27
• Schadensersatzansprüche wegen Insolvenzverschleppung gegen die Geschäftsführer (§ 15a I InsO i.V.m. § 823 II BGB) Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 115 sowie
• Schadensersatzansprüche wegen Insolvenzverschleppung gegen die Gesellschafter bei Führungslosigkeit der Gesellschaft (§ 15a III InsO i.V.m. § 823 II BGB) Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 96.

Einen Sonderfall stellen Ansprüche gegen die Organmitglieder wegen Masseschmälerung (§ 64 GmbHG, § 92 II AktG, § 130a II HGB) dar. Solche Haftungsansprüche werden zwar typischerweise erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Insolvenzverwalter geltend gemacht. Trotzdem sind diese Ansprüche in der Überschuldungsbilanz zu aktivieren, weil der Anspruch bereits mit der Vornahme der verbotenen Zahlung entsteht. BGH, Beschluss vom 23.09.2010 – IX ZB 204/09, Rn. 13 ff. = ZInsO 2010, 2101, Rn. 13 ff. Mögliche Gegenansprüche des Organmitglieds (insbesondere auf Abtretung etwaiger Erstattungsansprüche der Insolvenzmasse gegen Dritte, die an das Organmitglied im Falle seiner ungekürzten Zahlung abzutreten sind BGH, Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/99, Rn. 32 = ZInsO 2001, 260, Rn. 32) sind allerdings zu passivieren, sodass Ansprüche wegen Masseschmälerung im Ergebnis zumindest teilweise „bilanzneutral“ sein können. Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 5. Aufl. (2015), § 19 Rn. 25

Sofern ein Anspruch gegen einen Gesellschafter oder einen Geschäftsführer in der Überschuldungsbilanz berücksichtigungsfähig ist, ist ein solcher Anspruch grundsätzlich mit dem Nennwert anzusetzen. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 145 Allerdings dürften häufig Wertberichtigungen vorzunehmen sein, wenn davon auszugehen ist, dass der in Anspruch zu nehmende Gesellschafter oder Geschäftsführer nicht voll leistungsfähig ist.

(h) Patronatserklärung

Aufgrund der verschiedenen Arten von Patronatserklärungen ist bei der Frage der Aktivierbarkeit (in der Überschuldungsbilanz des Schuldners) zu differenzieren:

Aktivierungsfähig sind nur sogenannte „harte“ und „interne“ Patronatserklärungen. IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 80 „Harte“ Patronatserklärung – im Gegensatz zu einer „weichen“ Patronatserklärung – bedeutet, dass verbindlich ein Anspruch gegen den Patron begründet wird. Zudem muss die Patronatserklärung intern, d.h. gegenüber dem Schuldner abgegeben werden, und gegenüber allen Gläubigern wirken. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 109

Wird eine harte Patronatserklärung intern gegenüber dem Schuldner abgegeben, d.h. erwirbt der Schuldner einen Anspruch gegen den Patron, kann der Schuldner einen solchen Anspruch aus der harten, internen Patronatserklärung in seiner Überschuldungsbilanz aktivieren, BGH, Urteil vom 19.05.2011 – IX ZR 9/10, Rn. 20 f. = NZI 2011, 536, 537 jedenfalls dann, wenn ein Rückforderungsanspruch des Patrons ausdrücklich nachrangig gestellt ist oder auf diesen verzichtet wurde. Maier-Reimer/Etzbach, NJW 2011, 1110, 1116

Der sich aus der Patronatserklärung ergebende Anspruch gegen den Patron muss zudem voll werthaltig sein, was nur dann der Fall ist, wenn der Patron tatsächlich in der Lage ist, Ausgleich für alle ungedeckten Verbindlichkeiten des Schuldners zu leisten. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 110 Unschädlich ist hingegen, wenn die Patronatserklärung (ggf. sogar kurzfristig) kündbar ist, weil sich eine Kündigung nur auf die zukünftigen Forderungen auswirken würde, die Haftung des Patrons aber bis zum Wirksamwerden der Kündigung bestehen bleibt. BGH, Urteil vom 20.09.2010 – II ZR 296/08, Rn. 29 = NJW 2010, 3442, 3444

Eine harte Patronatserklärung, die der Patron zu Gunsten einzelner oder aller Gläubiger des Schuldners abgibt (sogenannte „externe“ Patronatserklärung), ist in der Überschuldungsbilanz des Schuldners hingegen nicht aktivierungsfähig, weil der Schuldner in solchen Fällen keinen eigenen (aktivierungsfähigen) Anspruch gegen den Patron erwirbt. BGH, Urteil vom 19.05.2011 – IX ZR 9/10, Rn. 20 f. = NZI 2011, 536, 538; OLG Celle, Urteil vom 18.06.2008 – 9 U 14/08 = NZG 2009, 308, 309; Maier-Reimer/Etzbach, NJW 2011, 1110, 1117

(i) Aktive Rechnungsabgrenzungsposten

Aktive Rechnungsabgrenzungsposten (z.B. im Voraus gezahlte Mieten oder Versicherungsprämien) dürfen in die Überschuldungsbilanz aufgenommen werden, wenn eine vorzeitige Vertragsauflösung möglich ist und ein Rückzahlungsanspruch besteht. IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 81

(2) Wertansatz der Passiva

Auf der Passivseite der Überschuldungsbilanz sind alle bestehenden oder wahrscheinlich entstehenden Verbindlichkeiten mit ihrem Nennwert anzusetzen. Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 5. Aufl. (2015), § 19 Rn. 37 Auf die Fälligkeit kommt es dabei nicht an. OLG Hamburg, Urteil vom 20.06.2013 – 11 U 107/11 = ZInsO 2013, 1517, 1519 Eigenkapitalpositionen sind in der Überschuldungsbilanz hingegen nicht anzusetzen. Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 5. Aufl. (2015), § 19 Rn. 38 Gleiches gilt für Verbindlichkeiten, die erst durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 200

(a) Verbindlichkeiten

In der Überschuldungsbilanz sind sämtliche gegenwärtig bestehenden Verbindlichkeiten zu berücksichtigen, die im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens Insolvenzforderungen begründen können. BGH, Urteil vom 27.10.1982 – VIII ZR 187/81, Rn. 15 = BB 1982, 2161 Hierzu gehören grundsätzlich alle Arten von Verbindlichkeiten wie etwa diejenigen aus Warenverbindlichkeiten und Leistungen, Bankverbindlichkeiten, Wechselverpflichtungen, erhaltene Anzahlungen und Steuerschulden. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 148

Noch nicht fällige oder gestundete Verbindlichkeiten sind ebenfalls anzusetzen. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn.  150 Bei streitigen Verbindlichkeiten ist je nach Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme eine entsprechende Rückstellung zu bilden. OLG Naumburg, Urteil vom 24.11.2006 – 10 U 50/06 = DStR 2007, 1220; Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 5. Aufl. (2015), § 19 Rn. 41

Auch wenn für eine Verbindlichkeit eine Sicherheit durch einen Dritten gewährt wurde, ist eine solche Verbindlichkeit zu passivieren. Die Sicherheit selbst kann hingegen nicht aktiviert werden, da der Sicherungsgeber regelmäßig einen Rückgriffsanspruch gegen den Schuldner hat. Selbst wenn der Sicherungsgeber auf seinen Rückgriffsanspruch verzichtet oder diesbezüglich einen Rangrücktritt erklärt, soll die Passivierungspflicht nicht entfallen, weil auch in diesen Konstellationen für den Schuldner weiterhin die Gefahr einer unmittelbaren Inanspruchnahme besteht. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 152; A.A. Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 5. Aufl. (2015), § 19 Rn. 42

(b) Nachrangige Verbindlichkeiten

Nachrangige Verbindlichkeiten sind in der Überschuldungsbilanz zu passivieren, soweit sich der Nachrang lediglich auf das Insolvenzverfahren bezieht. Wird der Nachrang allerdings auch für außerhalb eines Insolvenzverfahrens vereinbart, ist eine solche nachrangige Verbindlichkeit nicht in Ansatz zu bringen. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 157

(c) Rangrücktritt

Gemäß § 19 II 2 InsO sind Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 II zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 I Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, nicht als Verbindlichkeiten in der Überschuldungsbilanz zu berücksichtigen.

Hieraus folgt zunächst, dass Forderungen auf Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen, für die kein Rangrücktritt vereinbart ist, in der Überschuldungsbilanz zu berücksichtigen sind, auch wenn es sich laut Gesetz gemäß § 39 I Nr. 5 InsO um nachrangige Insolvenzforderungen handelt. BGH, Beschluss vom 01.03.2010 – II ZR 13/09, Rn. 6 = ZInsO 2010, 1069, Rn. 6; IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 86

Nur soweit der Gesellschafter ausdrücklich einen Rangrücktritt in den Rang des § 39 II InsO erklärt hat, ist die Forderung, für die der Rangrücktritt erklärt wurde, nicht in der Überschuldungsbilanz zu passivieren. Der Gesellschafter muss dabei mit seinen Forderungen ausdrücklich hinter die – im Insolvenzverfahren bereits aufgrund gesetzlicher Regelung nachrangigen – Forderungen im Sinne des § 39 I Nr. 1 bis 5 InsO zurücktreten (zu den Forderungen im Sinne des § 39 I Nr. 1 bis 5 InsO zählen beispielsweise laufende Zinsforderungen, die seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen, Geldstrafen, Geldbußen und Ordnungsgelder, aber auch Forderungen auf Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen, für die nicht explizit ein Rangrücktritt vereinbart worden ist). Forderungen, für die ein Nachrang im Sinne des § 39 II InsO vereinbart worden ist, werden bei einer Verteilung erst unmittelbar vor den Forderungen der Gesellschafter auf Rückzahlung ihrer Einlagen berücksichtigt, d.h. wenn alle Insolvenzgläubiger und auch alle nachrangigen Insolvenzforderungen gemäß § 39 I Nr. 1 bis 5 InsO voll befriedigt wurden.

Hat die Gesellschaft mit einem Dritten eine Rangrücktrittsvereinbarung getroffen, durch die der Dritte mit seiner Forderung in den Rang des § 39 II InsO zurücktritt, ist eine solche Forderung ebenfalls nicht in der Überschuldungsbilanz zu passivieren. IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 86

(d) Rückstellungen

Rückstellungen werden in der Überschuldungsbilanz nur teilweise berücksichtigt:

Rückstellungen für streitige Verbindlichkeiten (streitig kann das Bestehen der Verbindlichkeit sein, aber auch deren Höhe) sind in der Überschuldungsbilanz zu passivieren, soweit mit einer Inanspruchnahme zu rechnen ist. BGH, Urteil vom 22.09.2003 – II ZR 229/02, Rn. 18 = NJW 2003, 3629, 3631; IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 84 Anstelle des vorsichtigen Schätzwerts nach HGB tritt in der Überschuldungsbilanz der erwartete Wert. IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 84

Da bei negativer Fortführungsprognose eine Fortführung des Geschäftsbetriebs unwahrscheinlich ist, sind in der Überschuldungsbilanz auch Rückstellungen für die Stilllegung und Abwicklung des Unternehmens zu bilden. So KG Berlin, Urteil vom 01.11.2005 – 7 U 49/05, Rn. 35 = ZInsO 2006, 437, 439; Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 164; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl. (2015), vor § 64, Rn. 62 Hierbei sind insbesondere auch die mit einer Liquidation in Zusammenhang stehenden Kosten und steuerlichen Lasten zu berücksichtigen (z.B. Vertragsstrafen, Rückzahlungsverpflichtungen, Kosten für einen Sozialplan). IDW S 11, Ziff. 5.4.1., Rn. 72 und Ziff. 5.4.3., Rn. 84 Nicht als Rückstellung zu berücksichtigen sind hingegen die durch ein Insolvenzverfahren zu erwartenden Kosten (z.B. die Verfahrenskosten inklusive der Vergütung des Insolvenzverwalters), da diese Kosten bei fehlender Überschuldung gerade nicht anfallen. Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl. (2015), vor § 64, Rn. 62; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 53

Anders als in der Handelsbilanz sind Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften (§ 249 I 1 Alt. 2 HGB), Rückstellungen für unterlassene Aufwendungen für Instandhaltungen (§ 249 I 2 Nr. 1 HGB) und Rückstellungen für Gewährleistungen ohne rechtliche Verpflichtungen (§ 249 I 2 Nr. 2 HGB) in der Überschuldungsbilanz nicht zu passivieren, da hieraus im Insolvenzfall keine Belastung für die Insolvenzmasse entstehen würde. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 160 f.

(e) Pensionsverpflichtungen

Pensionsverpflichtungen, d.h. laufende Pensionsverpflichtungen und unverfallbare Pensionsanwartschaften, sind mit ihrem versicherungsmathematischen Barwert zu passivieren. Hamburger Kommentar/Schröder, InsO, 5. Aufl. (2015), § 19 Rn. 40; IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 85 Verfallbare Ansprüche sind hingegen nicht zu berücksichtigen, soweit sie nicht bedient werden müssen. IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 85

(f) Ansprüche von Gesellschaftern

Gewinnansprüche der Gesellschafter sind zu passivieren soweit es bereits einen entsprechenden Gewinnverwendungsbeschluss gibt. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 167 Allerdings kann die Passivierungspflicht vermieden werden, wenn der jeweilige Gesellschafter einen Rangrücktritt seiner Forderung in den Rang des § 39 II InsO erklärt. Eine Pflicht zur Erklärung eines solchen Rangrücktritts besteht für die Gesellschafter allerdings nicht, auch nicht aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, und sogar selbst dann nicht, wenn bereits andere Gesellschafter einen solchen Rangrücktritt erklärt haben. OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 07.10.2013 – 5 U 135/13 = ZIP 2013, 2022, 2023

Abfindungsansprüche von Gesellschaftern sind ebenfalls zu passivieren, soweit diese bereits entstanden sind. OLG Hamburg, Urteil vom 20.06.2013 – 11 U 107/11 = ZInsO 2013, 1517, 1519

(g) Rückgewähransprüche von öffentlichen Zuwendungen

Erhaltene Zuwendungen aus Beihilfen oder anderen öffentlichen Zuwendungen sind passivierungspflichtig, soweit eine Rückzahlungsverpflichtung für den Fall der Schließung des Unternehmens besteht. IDW S 11, Ziff. 5.4.3., Rn. 83

(h) Passive Rechnungsabgrenzungsposten

Passive Rechnungsabgrenzungsposten sind – entsprechend den aktiven Rechnungsabgrenzungsposten – zu berücksichtigen, soweit sie Vorleistungscharakter haben. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 195

cc) Feststellung der Überschuldung

Es stellt sich die Frage, ab welchem Zeitpunkt ein Geschäftsführer verpflichtet ist, eine Überschuldungsprüfung durchzuführen. Insbesondere in kleineren Unternehmen entspricht es wohl nicht der Praxis, dass die Geschäftsführung laufend eine Fortführungsprognose entsprechend der oben dargestellten Anforderungen erstellt. Da viele Unternehmen – soweit nicht erhebliche stille Reserven vorhanden sind (z.B. wenn das Betriebsgrundstück im Gesellschaftsvermögen ist) – bei einem Ansatz von Liquidationswerten rechnerisch überschuldet sind, ist eine positive Fortführungsprognose Voraussetzung, um nicht in die Insolvenzantragspflicht zu geraten.

Daher erwartet die höchstrichterliche Rechtsprechung von jedem organschaftlichen Vertreter, dass er sich über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens stets vergewissert. BGH, Urteil vom 14.05.2007 – II ZR 48/06, Rn. 16 = NJW 2007, 2118, 2120 Hierzu gehört insbesondere auch die Prüfung der Überschuldung und Zahlungsfähigkeit. BGH, Urteil vom 14.05.2007 – II ZR 48/06, Rn. 16 = NJW 2007, 2118, 2120

Im Schrifttum ist ebenfalls anerkannt, dass die Prüfung, ob ein Insolvenzgrund vorliegt, eine allgemeine Pflicht der Geschäftsführer ist. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 47 Um den Anforderungen in der Praxis etwas gerechter zu werden, ist – zumindest im Schrifttum und auch in unterinstanzlicher Rechtsprechung – anerkannt, dass eine Überschuldungsprüfung spätestens ab dem Zeitpunkt regelmäßig vorzunehmen ist, wenn im Rahmen der laufenden Überprüfung der finanziellen Lage der Gesellschaft Krisenmerkmale erkennbar werden. OLG Naumburg, Urteil vom 20.08.2003 – 5 U 67/03 = GmbHR 2004, 361; Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 47 Dies soll insbesondere dann der Fall sein, wenn ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ausgewiesen werden muss. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 61 Als weitere Krisenmerkmale kommen beispielsweise Umsatzeinbrüche, Forderungsausfälle, sich ankündigende Verluste, Liquiditätsengpässe oder ein negativer operativer Cashflow in Betracht. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015), § 19 Rn. 47

c) Leistung von Zahlungen

aa) Zahlungen

Der Begriff der „Zahlung“ ist weit auszulegen. Im Lichte des Normzwecks (Massesicherungspflicht) wird hierunter jede Minderung des Aktivvermögens verstanden. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 65 Darunter wird somit nicht nur die Weggabe von Geld verstanden, sondern eben auch von Waren, auch die Belastung von Aktivvermögen (z.B. durch Verpfändung oder Einräumung sonstiger Sicherungsrechte) Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 65 und die Begebung einer Forderung durch Aufrechnung oder Verrechnung. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 65 Bei der Zahlung von Geld kommt es nicht darauf an, dass seitens der Gesellschaft aktiv gezahlt wird, auch das passive Zulassen von Abbuchungen gilt als Zahlung im Sinne dieser Vorschrift. Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 64 Rn. 10 Bei den eigentlichen Zahlungen von Konten der Gesellschaft ist zu unterscheiden, ob diese im Haben oder im Soll geführt werden und (bei Soll-Konten), ob diese besichert sind. Zahlungen von Haben-Konten mindern das Vermögen der Gesellschaft und stellen daher zweifelsfrei Zahlungen i.S.v. § 64 dar. Bei im Soll geführten Konten mindert eine Auszahlung hingegen das Vermögen der Gesellschaft nicht, es erhöht sich lediglich die Kontokorrentverbindlichkeit gegenüber der Bank. In der Zahlung liegt also ein bloßer Gläubigertausch. Beim debitorischen Konto sind aber Einzahlungen verboten, weil damit eine Verbindlichkeit (Kontokorrentsaldo gegenüber der Bank) zurückgeführt wird und die Gesellschaft gleichzeitig die der Einzahlung zugrundeliegende Forderung verliert. Der Geschäftsführer hat deshalb als Vorkehrung in der Krise unter Umständen neben dem debitorisch geführten Konto ein im Haben geführtes Konto zu begründen und die Schuldner der GmbH anzuweisen, nur noch auf dieses Konto zu leisten. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016) Rn. 11.44 f. Der Geschäftsführer müsste also dafür sorgen, dass ein debitorisches Konto immer weiter ins Soll sinkt und ein parallel eröffnetes kreditorisches Konto unangetastet bleibt und durch Eingänge immer mehr gefüllt wird. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016) Rn. 11.45 Nicht ganz fern liegend ist der Gedanke, dass sich der Geschäftsführer durch ein solches, von der Rechtsprechung gefordertes Verhalten, nicht ordnungsgemäß gegenüber seiner Bank verhält, die den Kontokorrentkredit in der Annahme laufender Zahlungseingänge offenhält. Zumindest dann, wenn die den Einzahlungen zugrunde liegenden Forderungen an die Bank z.B. im Wege einer Sicherungsglobalzession abgetreten sind, erscheint dieses Vorgehen fraglich (wenngleich darin in der Regel kein Verstoß gegen den Globalzessionsvertrag liegen dürfte). Der BGH lässt deswegen die Einzahlung an die Bank abgetretener Forderungen auf ein debitorisches Konto zu. BGH, Urteil vom 23.06.2015 – II ZR 366/13 = ZIP 2015, 1480 Damit Forderungseingänge aus sicherungszedierten Forderungen keine Haftung des Geschäftsführers auslösen, ist aber zusätzlich erforderlich,

1. dass die Sicherungsabtretung vor Insolvenzreife der Gesellschaft vereinbart wurde und
2. die eingezogene Forderung auch bereits vor Insolvenzreife entstanden und werthaltig geworden ist. BGH, Urteil vom 23.06.2015 – II ZR 366/13 = ZIP 2015, 1480

Damit hilft diese Rechtsprechung nur über einen sehr kurzen Zeitraum hinweg (in der Regel über die dreiwöchige Insolvenzantragsfrist).

Generell anders zu sehen sind Einzahlungen auf ein debitorisches Konto, das aus dem Gesellschaftsvermögen ausreichend besichert ist. Soweit der Wert der Sicherheiten reicht, liegt in der Einzahlung auf ein solches Konto keine Masseschmälerung, weil die Sicherheit in derselben Höhe zu Gunsten der Gläubigermasse frei wird. MüKo-H. F. Müller, GmbHG, 2. Aufl. (2016), § 64 Rn. 145 Umgekehrt lösen deshalb bei besicherten debitorischen Konten wiederum die Auszahlungen eine Haftung des Geschäftsführers aus, MüKo-H. F. Müller, GmbHG, 2. Aufl. (2016), § 64 Rn. 145 weil damit die Sicherheit (und damit ein Vermögensgegenstand der Aktivmasse) weiter belastet wird. Dies setzt allerdings voraus, dass der Sicherheitenwert zur Zeit der Auszahlung durch den an diesem Tag bestehenden negativen Kontokorrentsaldo noch nicht voll ausgeschöpft war.

bb) Privilegierte Zahlungen gem. § 64 Satz 2

Nach § 64 Satz 2 sind auch nach Eintritt der Insolvenzreife solche Zahlungen zulässig, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind. Die Rechtsprechung lässt hierbei für einen begrenzten Zeitraum Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 73 Zahlungen zu, die zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs zwingend erforderlich sind sowie solche Zahlungen, bei denen sich der Geschäftsführer andernfalls strafbar oder gegenüber Dritten persönlich haftbar machen würde (Pflichtenkollision).

Hierzu zählen die Begleichung von Strom-, Wasser- und Heizkosten, Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 73; BGH, Beschluss vom 05.11.2007 – II ZR 262/06, Rn. 6 = ZIP 2008, 72, 73 ebenso Telefonkosten sowie Versicherungsprämien Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl. (2015), § 64 Rn. 52. Sehr zweifelhaft ist, ob Lohn- und Mietverbindlichkeiten bezahlt werden dürfen. Bei der Miete besteht gar keine Veranlassung, diese nach Eintritt der Insolvenzreife noch zu zahlen, weil dies nur in den seltensten Fällen zu einer unverzüglichen Räumung der Mietsache führen würde. Auch Lohnzahlungen dürfen nur für einen kurzfristigen Zeitraum erbracht werden, weil andernfalls der Sanktionscharakter der Norm entfiele. Allgemein hierzu Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 18. Aufl. (2012), § 64 Rn. 12 Zahlungen an Lieferanten können ausnahmsweise zulässig sein, um die notwendige Beschaffung von Rohmaterialien weiterhin sicherzustellen. MüKo-H. F. Müller, GmbHG, 2. Aufl. (2016), § 64 Rn. 154

In einer rechtfertigenden Pflichtenkollision befindet sich der Geschäftsführer bei der Bezahlung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung und der Lohn- sowie Umsatzsteuer. BGH, Urteil vom 02.06.2008 – II ZR 27/07 = NZG 2008, 628; BGH, Urteil vom 14.05.2007 – II ZR 48/06 = NJW 2007, 2118, 2119; BGH, Urteil vom 25.01.2011 – II ZR 196/09 = NZI 2011, 196 Zahlt der Geschäftsführer nämlich die Sozialversicherungsbeiträge nicht oder nicht rechtzeitig, macht er sich gem. § 266a StGB strafbar. In strafrechtlicher Hinsicht ist der Geschäftsführer zwar ebenfalls wegen seiner Haftung nach § 64 Satz 1 exkulpiert, jedoch – was noch nicht eindeutig geklärt ist Vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 64 Rn. 22 – nur innerhalb der dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist. Innerhalb der dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist hat damit der Geschäftsführer gewissermaßen ein Wahlrecht, ob er die Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitnehmeranteile) zahlt oder nicht. Er kann sich sowohl gegenüber dem Sozialversicherungsträger (bzw. im Strafverfahren nach § 266a StGB) als auch gegenüber dem Insolvenzverwalter auf rechtfertigende Pflichtenkollision berufen. Außerhalb des Drei-Wochen-Zeitraums kommt ihm dieses Privileg nur gegenüber dem Insolvenzverwalter zugute, BGH, Urteil vom 25.01.2011 – II ZR 196/09 = NZI 2011, 196, 197 weswegen in der Krise dem Geschäftsführer nur angeraten werden kann, die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung immer zu bezahlen. Wohlgemerkt gilt das Haftungsprivileg nicht für die Arbeitgeberanteile.

Ferner besteht die Gefahr einer persönlichen Haftung des Geschäftsführers gegenüber dem Finanzamt nach § 69 AO wegen nicht abgeführter Lohn- und Umsatzsteuern, jedenfalls dann, wenn der Geschäftsführer noch andere Verbindlichkeiten bezahlt. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ist der Geschäftsführer bei der Steuerhaftung nicht einmal während des Drei-Wöchigen-Insolvenzantragszeitraums privilegiert. Vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 64 Rn. 22 Nur wenn der Geschäftsführer sonst überhaupt keine Zahlungen mehr leistet, könnte er seine Haftung gegenüber dem Finanzamt vermeiden. Gegenüber dem Insolvenzverwalter kann sich der Geschäftsführer daher auf die rechtfertigende Pflichtenkollision bei der Zahlung von Lohn- und Umsatzsteuer berufen, sogar außerhalb des Drei-Wochen-Zeitraums. BGH, Urteil vom 25.01.2011 – II ZR 196/09, Leitsatz sowie Rn. 12, 13 = NZI 2011, 196, 197; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 82; MüKo-H. F. Müller, GmbHG, 2. Aufl. (2016), § 64 Rn. 157 Bei der Zahlung rückständiger Umsatz- und Lohnsteuer nach Eintritt der Insolvenzreife kann sich der Geschäftsführer ebenfalls auf eine rechtfertigende Pflichtenkollision berufen. BGH, Urteil vom 25.01.2011 – II ZR 196/09, Leitsatz = NZI 2011, 196

cc) Sonstige erlaubte Zahlungen

Erlaubt sind ferner all jene Zahlungen, die effektiv nicht zu einer Masseschmälerung führen (wobei diese nicht privilegiert i.S.v. Satz 2 sind, sondern schon tatbestandlich nicht unter Satz 1 fallen). Hierzu gehören Zahlungen im Austausch für eine vollwertige Gegenleistung, Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 70 sprich Zug-um-Zug-Geschäfte Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. 2016, Rn. 11.46 (wobei zu beachten ist, dass die Gegenleistung bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch im Gesellschaftsvermögen vorhanden sein muss, d.h. weder weggegeben noch aufgezehrt sein darf) BGH, Urteil vom 31.03.2003 – II ZR 150/02 = NJW 2003, 2316, 2317; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 70 c oder die Weggabe von Gegenständen, an denen ein Aussonderungsrecht besteht, Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 64a wie z.B. die Herausgabe von unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren. Im Rahmen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise soll sogar die Weggabe sämtlicher Gegenstände zulässig sein, an denen Sicherungsrechte Dritter bestehen. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 68

Ebenfalls erlaubt sind Zahlungen an Rechts- und Sanierungsberater. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die Beauftragung des Rechts- oder Sanierungsberaters in der konkreten Situation zur Abwendung von Nachteilen für die Insolvenzmasse sachdienlich und erforderlich ist und dem Honorar eine angemessene, den Interessen der Gläubigergesamtheit entsprechende Gegenleistung gegenübersteht. BGH, Beschluss vom 05.02.2007 – II ZR 51/06, Rn. 4 = NZI 2007, 679, 680; Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 64 Rn. 27

d) Subjektiver Tatbestand

Die Haftung setzt ein Verschulden des Geschäftsführers voraus, wofür einfache Fahrlässigkeit genügt. BGH, Urteil vom 27.03.2012 – II ZR 171/10 = ZIP 2012, 1174, Rn. 13 Werden Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen nach Eintritt der Insolvenzreife geleistet, wird das Verschulden in der Regel vermutet. BGH, Urteil vom 27.03.2012 – II ZR 171/10 = ZIP 2012, 1174, Rn. 13 Die Erkennbarkeit der Insolvenzreife reicht also aus, wobei selbst die Erkennbarkeit als Teil des Verschuldens vermutet wird. BGH, Urteil vom 27.03.2012 – II ZR 171/10 = ZIP 2012, 1174, Rn. 13 Der Geschäftsführer ist deshalb gehalten, sich erforderlichenfalls durch eine fachlich qualifizierte Person beraten zu lassen. BGH, Urteil vom 27.03.2012 – II ZR 171/10 = ZIP 2012, 1174, Rn. 13 Wer notwendigen Rechtsrat nicht einholt, handelt schuldhaft Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl. (2015), § 64 Rn. 58. Das Verschulden trifft auch den Geschäftsführer, der nicht für die Finanzangelegenheiten der Gesellschaft zuständig ist (z.B. den technischen Geschäftsführer). Die interne Geschäftsverteilung ist grundsätzlich unbeachtlich. MüKo-H.F. Müller, GmbHG,  2. Aufl. (2016), § 64 Rn. 145

Es besteht daher eine ständige Pflicht zur wirtschaftlichen Selbstkontrolle. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 61, 84 Verletzt der Geschäftsführer diese Pflicht, handelt er fahrlässig.

Da das Verschulden bei Vorliegen der objektiven Tatbestandsvoraussetzungen vermutet wird, obliegt es dem Geschäftsführer, den Exkulpationsbeweis anzutreten. Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl. (2015), § 64 Rn. 59

e) Rechtsfolge

Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen vor, hat der Geschäftsführer die geleisteten Zahlungen ungekürzt zu erstatten. BGH, Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/99 = BGHZ 146, 264 Der Anspruch wird daher als Ersatzanspruch eigener Art bezeichnet. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 7; vgl. auch Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 11.35, 2. Spiegelstrich Demgemäß scheidet ein Vorteilsausgleich (durch Erlöschen der durch die Zahlung getilgten Verbindlichkeiten) ebenso aus wie eine Beschränkung des Anspruchs auf die Verschlechterung der Befriedigungsaussichten der Gläubiger im Sinne eines Quotenschadens. BGH, Urteil vom 05.02.2007 – II ZR 51/06 = ZIP 2007, 1501, Rn. 7 Dies gilt auch bei der für die GmbH & Co. KG geltende Parallelvorschrift des § 130a HGB (i.V.m. § 177a HGB), in der ausdrücklich vom „Ersatz des daraus entstehenden Schadens“ die Rede ist. Der BGH hat die Rechtsfolgen der beiden Normen gleichgesetzt und klargestellt, dass der „Schaden“ schon in dem Abfluss der Mittel liege. BGH, Urteil vom 05.02.2007 – II ZR 51/06 = ZIP 2007, 1501, Rn. 7 Demnach ist es nach dem BGH gleichgültig, ob man von einem „Ersatzanspruch eigener Art“ oder einem „Schadensersatzanspruch eigener Art“ spricht.

Demgegenüber hält Karsten Schmidt den Anspruch als besondere Ausprägung der Haftung nach § 823 II BGB i.V. m. § 15a InsO, Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 11.35; Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl. (2015), § 64 Rn. 63 wobei die Bedeutung des § 64 Satz 1 in einer Verkürzung der Darlegungs- und Beweislast liege. Altmeppen sieht als Rechtsfolge hingegen eine Verlustausgleichspflicht des Geschäftsführers für die während der Insolvenzverschleppungsphase eingetretenen Verluste. Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 64 Rn. 40 ff. Demnach kommt insbesondere eine Berücksichtigung von Gegenleistungen in Betracht Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 64 Rn. 15 und damit effektiv ein Vorteilsausgleich.

Die praktischen Unterschiede dieser Qualifizierung sind beträchtlich. Nach der Rechtsprechung ist der Anspruch der Höhe nach nicht auf den gesamten Insolvenzverschleppungsschaden begrenzt. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 18. Aufl. (2012), § 64 Rn. 3, 4

Der Geschäftsführer kann sich auch nicht darauf berufen, dass die verbotene Zahlung im Wege der Insolvenzanfechtung vom Zahlungsempfänger zurückverlangt hätte werden können oder noch verlangt werden könnte. BGH, Urteil vom 18.12.1995 – II ZR 277/94 = BGHZ 131, 325 Allerdings lässt der BGH – insoweit nun doch in Anlehnung an das Schadensersatzrecht – in entsprechender Anwendung von § 255 BGB die Abtretung der Anfechtungsansprüche an den Geschäftsführer Zug-um-Zug gegen Erfüllung des Ersatzanspruchs nach § 64 Satz 1 zu. BGH,Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/89 = BGHZ 146, 264, Rn. 32 Damit kann der Geschäftsführer – zumindest theoretisch – seinen persönlichen Nachteil dadurch abmildern, indem er die geleisteten Zahlungen gegenüber den befriedigten Gläubigern anficht, soweit die Anfechtungsvoraussetzungen überhaupt gegeben sind. In der Regel wird ein solcher Anfechtungsregress aber schon aus zeitlichen Gründen scheitern, weil die Anfechtungsansprüche gem. § 146 I i.V.m. § 195 BGB nach Ablauf des dritten Jahres nach Insolvenzeröffnung verjähren, und ein Haftungsprozess nach § 64 zu dieser Zeit oftmals noch gar nicht abgeschlossen sein wird. Dass der Geschäftsführer im Haftungsprozess einwenden könnte, der Insolvenzverwalter habe einen entsprechenden Anfechtungsanspruch verjähren lassen, wurde bislang – soweit ersichtlich – noch nicht vertreten.

Dem Geschäftsführer bleibt es ferner vorbehalten, den durch seine (verbotenerweise) geleistete Zahlung befriedigten Gläubigeranspruch als Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle geltend zu machen, nachdem er seiner Erstattungspflicht nach § 64 nachgekommen ist. BGH, Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/99 = BGHZ 146, 264 Der BGH spricht davon, dass der „Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter“ verfolgt werden könne. BGH, Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/99 = BGHZ 146, 264 Ein solcher Vorbehalt ist in das Urteil von Amts wegen aufzunehmen. BGH, Urteil vom 11.07.2015 – II ZR 235/03 = ZIP 2005, 1550

f) § 64 Satz 3

Nach § 64 Satz 3 haftet der Geschäftsführer auch für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, sofern dies nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns erkennbar war. Ob dieser Regelung neben dem Zahlungsverbot des Satz 1 überhaupt eine eigenständige Bedeutung zukommt, ist höchst zweifelhaft. Vgl. die Ausführungen bei Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 64 Rn. 67 ff. Auch der BGH hält den Anwendungsbereich für „klein“. BGH, Urteil vom 09.10.2012 – II ZR 298/11 = BGHZ 195, 42, Rn. 13 Die einen sehen darin eine Insolvenzverursachungshaftung MüKo-H.F. Müller, GmbHG, 1. Aufl. (2011), § 64 Rn. 164 ff., weil bereits Zahlungen sanktioniert würden, die noch vor eingetretener Zahlungsunfähigkeit geleistet werden, welche erst selbst zur Zahlungsunfähigkeit führen, wodurch das Zahlungsverbot zeitlich vorverlagert und damit der Gläubigerschutz verstärkt werde. MüKo-H.F. Müller, GmbHG, 1. Aufl. (2011), § 64 Rn. 154; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 18. Aufl. (2012), § 64 Rn. 20 Zum Teil wird auf eine Verletzung der Vorrangstellung der Gläubiger abgestellt, Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 94 ff. da Satz 3 speziell die Zahlungen an Gesellschafter sanktioniert, welche prinzipiell nachrangig nach den Gläubigern befriedigt werden sollten. Bedeutung kommt der Regelung freilich dann zu, wenn man mit Karsten Schmidt davon ausgeht, dass Satz 1 lediglich ein besonders kodifizierter (mit Beweiserleichterungen versehener) Fall der deliktsrechtlichen Insolvenzverschleppungshaftung ist. Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl. (2015), § 64 Rn. 78 Nach Karsten Schmidt liegt in Satz 3 nämlich eine Ergänzung der Ausschüttungssperre des § 30. Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl. (2015), § 64 Rn. 79

Die einzige für die Praxis wichtige Folge des Satz 3 ist, dass dem Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, BGH, Urteil vom 09.10.2012 – II ZR 298/11 = BGHZ 195, 42, Leitsatz 3 und Rn. 18; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 18. Aufl. (2012), § 64 Rn. 33; Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl. (2015), § 64 Rn. 91; anderer Ansicht Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 64 Rn. 81; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 107 wenngleich dies nicht bedeutet, dass die gegenüber den Gesellschaftern fällige Verpflichtung in einer Liquiditätsbilanz außer Betracht bleiben könnte. BGH, Urteil vom 09.10.2012 – II ZR 298/11 = BGHZ 195, 42, Leitsatz 3 und Rn. 7; anderer Ansicht MüKo-H.F. Müller, GmbHG, 1. Aufl. (2011), § 64 Rn. 167

g) Verjährung

Der Anspruch verjährt gem. Satz 4 i.V.m. § 43 IV in fünf Jahren ab dem Zeitpunkt seiner Entstehung. Der Anspruch entsteht in dem Zeitpunkt, in dem die masseschmälernde Zahlung geleistet worden ist, BGH, Urteil vom 16.03.2009 – II ZR 32/08 = ZIP 2009, 956, Rn. 20 nicht erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder dessen Ablehnung mangels Masse. So aber Rowedder/Schmidt-Leithoff/Schmidt-Leithoff/Baumert, GmbHG, 5. Aufl. (2013), § 64 Rn. 22; ebenso Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Auflage (2015), § 64 Rn. 30, der in jeder einzelnen Zahlung lediglich einen Abrechnungsposten sehen will. Damit setzt jede einzelne Zahlung eine neue Verjährungsfrist in Gang. MüKo-H.F. Müller, GmbHG, 2. Aufl. (2016), § 64 Rn. 153. Dies führt effektiv dazu, dass der Anspruch nur Zahlungen erfassen kann, die maximal fünf Jahre seit der Insolvenzeröffnung zurückliegen.

Neben der Haftung nach § 64, die regelmäßig nur der Insolvenzverwalter geltend machen kann (lediglich bei Abweisung mangels Masse kommt eine Pfändung des Anspruchs durch einen Individualgläubiger und somit eine Geltendmachung durch diesen in Betracht), haftet der Geschäftsführer auch jedem einzelnen Gläubiger gegenüber nach § 15a InsO i.V.m. § 823 II BGB. Ausführlich dazu Karsten Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016), Rn. 11.1 ff.; Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), Vor § 64 Rn. 121 ff Danach können Altgläubiger (solche, die bei Eintritt der Insolvenzreife bereits Gläubiger waren) die durch die verspätete Insolvenzantragstellung herbeigeführte Verschlechterung ihrer Insolvenzquote als Schaden geltend machen (sogenannter Quotenschaden). Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), Vor § 64 Rn. 122 Da der benachteiligte Gläubiger zur Geltendmachung dieses Anspruchs seine

• BGH, Urteil vom 09.10.2012 – II ZR 298/11 = ZIP 2012, 2391
• OLG München, Urteil vom 06.05.2010 – 23 U 1564/10 = ZIP 2010, 1236, 1237
• OLG München, Urteil vom 22.12.2010 – 7 U 4960/07 = ZIP 2011, 225, Rn. 48
• BGBl. I 2008, S. 2026
• BGH, Urteil vom 26.03.2007 – II ZR 310/05
• BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04, Rn. 8 = NZI 2005, 547
• BGH, Urteil vom 10.07.2014 – IX ZR 287/13, Rn. 6 = ZInsO 2014, 1661 Rn. 6
• BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04, Leitsatz 2 = BGHZ 163, 134
• BGH, Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03, Rn. 27 = ZIP 2006, 2222, 2224
• IDW S 11, Ziff. 4.1.1., Rn. 17 am

• Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in der Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. (2016)
• Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64
• Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. (2015), § 64
• Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 18. Aufl.(2012), § 64
• MüKo-H.F. Müller, GmbHG, 2. Aufl. (2016) § 64
• Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl. (2015)
• Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 36. Aufl. (2014), § 130
• Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl. (2015) § 17
• Hölzle, ZIP 2007, 613, 615
• Bork, ZIP 2008, 1749, 1751
• Prager/Jungclaus, FS-Wellensiek 2011, 101, 105 ff.
• Pape, WM 2008, 1949, 1955
• Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2300
• Fischer, FS-Ganter, 2010, 153, 158 ff
• Kayser, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht, 6. Aufl. (2012)
• Hans-Peter Kirchhof, InsO, 6. Aufl. (2011), § 17
• IDW S 11, Ziff. 4.1.1., Rn. 17

§§ 130a i.V.m. § 177a HGB

§ 92 Abs. 2 i.V.m. § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG

§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO

Im Prozess obliegt es zunächst der Gesellschaft bzw. dem klagenden Insolvenzverwalter, den Eintritt der Insolvenzreife darzulegen und zu beweisen. Mit Blick auf die Zahlungsunfähigkeit muss der Insolvenzverwalter entweder die liquide Unterdeckung anhand einer Liquiditätsbilanz oder die Zahlungseinstellung anhand objektiver Anhaltspunkte darlegen und beweisen. Kann der Insolvenzverwalter lediglich Umstände für eine Zahlungseinstellung dartun und beweisen, kann der Geschäftsführer durch Vorlage einer Liquiditätsbilanz die gesetzliche Vermutung des § 17 II 2 InsO entkräften. Mit Blick auf die Überschuldung reicht es bereits, wenn der Insolvenzverwalter eine rechnerische Überschuldung der Gesellschaft substantiiert behauptet. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 90 Dabei dürfte es sogar ausreichend sein, wenn der Insolvenzverwalter eine rechnerische Überschuldung anhand von Liquidationswerten darlegt. So zumindest Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. (2013), § 64 Rn. 90; ebenso OLG Celle

§ 64 hat eine herausragende Bedeutung in der insolvenzrechtlichen Praxis. Die Geschäftsführer sollten sich zur Vermeidung einer Haftung in der Krise des Unternehmens unbedingt rechtlich beraten lassen.

Die vorstehenden Ausführungen stellen keine erschöpfende Darstellung sämtlicher in der Praxis auftretenden Probleme dar und ersetzen insbesondere keine fachmännische Beratung im Einzelfall. Insbesondere kann auch nur eine leichte Abweichung des Sachverhalts zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen als die vorstehenden Ausführungen es nahelegen, die sich eher an typischen Sachverhaltskonstellationen orientieren.

Die vorstehenden Ausführungen sind gründlich recherchiert und basieren auf zahlreichen Erfahrungen des Autors aus der Praxis. Dennoch können Fehler nicht ausgeschlossen werden. Eine Haftung für die Richtigkeit und/oder Vollständigkeit der vorstehenden Ausführungen ist ausgeschlossen.