§ 38 Widerruf der Bestellung

Richtigerweise müsste die Gesetzesüberschrift „Abberufung des Geschäftsführers“ anstatt „Widerruf der Bestellung“ heißen. Tatsächlich nämlich zielt die Vorschrift darauf ab, die Organstellung des Geschäftsführers ex nunc und nicht ex tunc – wie etwa bei einem Widerruf – zu beenden. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 38, Rn. 1 

Absatz 1 der Norm statuiert den Grundsatz der jederzeitigen Abberufbarkeit des Geschäftsführers. Diese Regelung ist jedoch dispositiv. Absatz 2 behandelt die Grenzen, innerhalb derer die freie Widerrufbarkeit nach Absatz 1 eingeschränkt werden kann.

Die Abberufung ist, wie die Kündigung, ein einseitiges Rechtsgeschäft Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 38, Rn. 1, ist jedoch strikt von der schuldrechtlichen Ebene zu trennen.

Im Rahmen von § 38 macht es keinen Unterschied, ob es sich bei dem Geschäftsführer um einen Fremd- oder um einen Gesellschafter-Geschäftsführer

a)         Widerruf der Bestellung (Abs. 1)

Der Widerruf nach Abs. 1 ist zu jeder Zeit möglich, wenn keine anderweitigen Regelungen in der Satzung verankert sind. Das bedeutet also, dass der Geschäftsführer jederzeit und mit sofortiger Wirkung – ex nunc – ohne Vorliegen von Gründen Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Auflage (2016), § 38, Rn. 4. ; Roth/ Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 8. Auflage (2015), § 38, Rn. 4 und daher auch ohne jegliche Begründung abberufen werden kann.

Ausnahmsweise kann aber eine Abberufung aus offenbar „unsachlichen Gründen“ unwirksam sein. Scholz/Schneider,GmbHG, 10. Auflage(2007), § 38, Rn. 16; a.A. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbH, 8. Auflage (2015), § 38 Rn. 4  Dies ist dann der Fall, wenn die Voraussetzungen der §§ 226, 826 BGB vorliegen. Hierfür trägt allerdings der Geschäftsführer die Beweislast. Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Auflage(2007), § 38, Rn. 16 

aa)     Voraussetzung für den Widerruf

Die Abberufung stellt – ebenso wie die Bestellung zum Geschäftsführer – einen körperschaftlichen Akt dar. Michalski/Terlau, GmbHG, 2. Auflage(2010), § 38, Rn. 7 Für die Abberufung des Geschäftsführers und damit der Beendigung der Organstellung ist daher ein wirksamer Abberufungsbeschluss durch das zuständige Organ sowie eine Erklärung gegenüber dem Geschäftsführer notwendig. Michalski/Terlau, GmbHG, 2. Auflage(2010), § 38, Rn. 7 Der Abberufungsbeschluss und die Abberufungserklärung bedürfen grundsätzlich keiner Form. Ziemons/Jaeger/Heilmeier, BeckOK GmbHG, 33.Edition (Stand:01.11.2017), § 38, Rn. 73 

Der Geschäftsführer selbst hat vor dem Abberufungsbeschluss kein Recht auf rechtliches Gehör. Ulmer/Habersack/Winter/Paefgen, GmbHG, Band II, 2006, § 38, Rn. 82 

bb)     Zuständigkeit

(1)       Gesetzliche Regelung

Grundsätzlich liegt die Zuständigkeit für die Abberufung des Geschäftsführers gem. § 46 Nr. 5 GmbHG bei der Gesellschafterversammlung. 

(2)       Gesellschaftsvertragliche Regelungen

Durch Regelungen im Gesellschaftsvertrag kann allerdings von dem gesetzlichen Regelfall abgewichen werden und die Abberufungskompetenz auf andere Organe (Aufsichtsrat, Beirat, Gesellschafterausschuss) oder Mitglieder der Gesellschaft übertragen werden. Michalski/Terlau, GmbHG, 2. Auflage(2010), § 38, Rn. 14 Allerdings bleibt dann weiterhin die Gesellschafterversammlung für die Abberufung zuständig, wenn das Organ, welchem die Abberufungskompetenz übertragen wurde, funktionsunfähig wird  BGH, NJW 1954, 799Roth/ Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 8. Auflage (2015), § 38, Rn. 13 oder wenn ein wichtiger Grund für die Abberufung gegeben ist. Stephan/Thieves in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Auflage (2016), § 38 Rn. 30; Roth/ Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 8.Auflage (2015), § 38, Rn. 13; Henssler/Strohn/Oetker, GmbHG, 3. Auflage (2016), § 38 Rn. 33.; Rowedder/Schmidtz-Leithoff/Baukelmann, GmbHG, 6. Auflage (2017), § 38 Rn. 17;  aA mit weiteren nachweisen: Michalski/Terlau, GmbHG, 2. Auflage (2010), § 38, Rn. 18 § 38 Abs. II ist jedoch zwingendes Recht. Die Gesellschafterversammlung muss als oberstes Organ der Gesellschaft die Möglichkeit haben, einen Geschäftsführer abzuberufen, in dessen Person wichtige Gründe zur Abberufung vorliegen. Anderenfalls wäre es beispielsweise einem gemäß der Satzung für die Abberufung zuständigen Teil der Gesellschafter möglich, einen Geschäftsführer im Amt zu halten, obwohl dessen Tätigkeit der Gesellschaft schadet. Soweit teilweise darauf verwiesen wird Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 38 Rn. 25, dass die Gesellschafterversammlung in diesem Fall das zuständige Organ dazu zwingen kann, die Abberufung vorzunehmen, so würde dies nur unnötige Verzögerungen nach sich ziehen.

Einem außenstehenden Dritten kann nicht die Abberufungskompetenz übertragen werden, es sei denn, dieser wird Organ der Gesellschaft und damit Teil der Organisation. Michalski/Terlau, GmbHG, 2. Auflage (2010), § 38, Rn. 17 

Allgemein anerkannt ist die Möglichkeit der Übertragung der Bestellungskompetenz (auch bezeichnet als Bestellungs-, Bestimmungs-, Kreations- oder Entsenderecht) auf einen Gesellschafter. Frauke Wedemann, Gesellschafterkonflikte in geschlossenen Kapitalgesellschaften, 2013, S. 269 Wenn im Gesellschaftsvertrag geregelt wurde, dass die Bestellung und Berufung eines Geschäftsführers einem anderen Organ oder auch einem Gesellschafterstamm übertragen wurde, so ist im Zweifel davon auszugehen, dass Bestellungs- und Abberufungskompetenz in einer Hand liegen. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 38, Rn. 3.; Frauke Wedemann, Gesellschafterkonflikte in geschlossenen Kapitalgesellschaften, 2013, S. 269-270 

Auch kann einem Gesellschafter oder einem Gesellschafterstamm ein Sonderrecht i.S.v. § 35 BGB auf Unterbreitung eines bindenden Beschlussvorschlags („Benennungs- und Präsentationsrechts“) dahingehend eingeräumt werden, dass die Mitgesellschafter dem vorgeschlagenen Geschäftsführer zustimmen müssen. Ulmer/Habersack/Winter/Paefgen, GmbHG, Band II, 2006, § 38, Rn. 7; Frauke Wedemann, Gesellschafterkonflikte in geschlossenen Kapitalgesellschaften, 2013, S. 267 Dieses Vorschlagsrecht bindet die Gesellschafter auch bei der Abberufung des vom Sonderrechtsinhaber benannten Geschäftsführer.

Bei der Abberufung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH, einer GmbH & Co. KG, haben die Kommanditisten kein Abberufungsrecht analog §§ 117, 127 HGB. Jedoch kann im Einzelfall die Abberufung von ihrer Zustimmung abhängig sein, so z.B., wenn alle wesentlichen Entscheidungen in einer Familien-KG von den Kommanditisten getragen werden. OLG München GmbHR 2004, 587  Andernfalls können die Kommanditisten mit Schadensersatzansprüchen gegen die GmbH und gegen den Geschäftsführer selbst vorgehen, sowie gem. § 127 HGB der GmbH die Geschäftsführungsbefugnis und Vertretung zu entziehen. BGH, Urt. v. 25.04.1983 – II ZR 170/82 

(3)     Mitbestimmte Gesellschaft

In einer mitbestimmten GmbH gestaltet sich die Situation etwas anders. Hier ist die Anwendbarkeit des § 38 GmbHG ausgeschlossen. Michalski/Terlau, GmbHG, 2. Auflage(2010), § 38, Rn. 12 Nach § 31 Abs. 1 MitbestG und §§ 12, 13 MontanMitbestG ist für den Widerruf der Bestellung des Geschäftsführers der § 84 AktG anzuwenden. Hiernach ist zwingend der Aufsichtsrat für die Abberufung zuständig. Die damit begründete Abberufungszuständigkeit des Aufsichtsrats darf gem. § 107 Abs. 3 S. 3 AktG auch nicht auf einen Aufsichtsratsausschuss übertragen werden. Daher kann weder durch Satzung, noch durch anderweitige Regelungen die Zuständigkeit einem anderen Organ übertragen werden. Auch kann die Abberufung nicht von der Zustimmung der Gesellschafterversammlung abhängig gemacht werden. Ziemons/Jaeger/Heilmeier, BeckOK GmbHG, 33.Edition (Stand:01.11.2017), § 38, Rn. 9   Nach § 84 Abs. 3 S. 1 AktG kann allerdings in einer mitbestimmten GmbH der Geschäftsführer nur dann abberufen werden, wenn ein wichtiger Grund für die Abberufung vorliegt. Gem. § 84 Abs. 3, S. 2 AktG stellen wichtige Gründe die grobe Pflichtverletzung und die Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung dar; aber auch der Vertrauensentzug wird als Abberufungsgrund deklariert. Allerdings können keine weiteren beliebigen „wichtigen Gründe“ durch Festlegung in der Satzung geschaffen werden.

Auch in der mitbestimmten GmbH bedarf es eines Beschluss zur Abberufung des Geschäftsführers.

cc)     Der Abberufungsbeschluss

(1)      Mehrheitserfordernisse

Falls keine anderweitigen Regelungen im Gesellschaftsvertrag getroffen worden sind, entscheidet die Gesellschafterversammlung gem. § 47 Abs. 1 GmbHG mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Im Gesellschaftsvertrag können jedoch abweichende Mehrheitserfordernisse geregelt werden, wie z.B. das Erfordernis der Einstimmigkeit oder qualifizierte Stimm-Mehrheiten

(2)      Stimmrecht

Ein Gesellschafter-Geschäftsführer hat bei seiner Abberufung grundsätzlich ein Stimmrecht. Es ist nicht nach § 47 Abs. 4 GmbHG ausgeschlossen, weil es sich – ebenso wie bei der Bestellung zum Geschäftsführer – um eine zulässige Wahrnehmung eigener Mitgliedschaftsinteressen handelt. Michalski/Terlau, GmbHG, 2. Auflage(2010), § 38, Rn. 21 Soweit er über eine Sperrminorität verfügt, kann er durch seine Stimme seine Abberufung also verhindern. Ziemons/Jaeger/Heilmeier, BeckOK GmbHG, 33. Edition (Stand:01.11.2017), § 38, Rn. 59 Auch bei der Vertretung durch andere Gesellschafter, gleichgültig ob der Vertreter selbst Gesellschafter ist oder nicht, steht § 47 Abs. 4 GmbHG der Stimmrechtsausübung nicht entgegen. Hat der Abzuberufende ein Sonderrecht auf die Position des Geschäftsführers, bedarf die Abberufung seiner Zustimmung. Das gilt nur dann nicht, wenn die Abberufung aus wichtigem Grund erfolgt.

(3)      Bekanntgabe gegenüber Abberufenem

Ist der Abberufene bei der Beschlussfassung zugegen, erübrigt sich grundsätzlich eine Bekanntgabe. Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Auflage(2007), § 38, Rn. 30 Das ist jedenfalls unproblematisch, wenn über die Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses zwischen den Gesellschaftern Einigkeit besteht, beispielsweise, weil die erforderliche Mehrheit zustande gekommen ist. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 38, Rn. 42 Besteht allerdings über das Beschlussergebnis aus anderen Gründen Uneinigkeit (z.B. Fragen zur Wirksamkeit von Stimmrechtsvollmachten, Erreichen von statutarischen Voraussetzungen für Beschlussfähigkeit), kann es an der Kundgabe einer Abberufungsentscheidung gegenüber dem Abberufenen fehlen. Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 38, Rn. 42 

Ist der Abberufene bei der Beschlussfassung nicht zugegen, muss ihm der Beschluss bekanntgegeben werden. Im Regelfall muss dem abberufenen Geschäftsführer mitgeteilt werden, dass er abberufen ist und von welchem Gremium über seine Abberufung beschlossen wurde. Es genügt nicht, wenn der Geschäftsführer zufällig Kenntnis vom Abberufungsbeschluss erlangt. Michalski/Terlau, GmbHG, 2. Auflage(2010), § 38, Rn. 24 Erforderlich ist der Zugang (§ 130 BGB), positiver Kenntnisnahme bedarf es nicht.
Zuständig ist das für die Abberufung zuständige Organ, in der Regel also die Gesellschafterversammlung.
Oftmals wird im Rahmen der Gesellschafterversammlung, in welcher über die Abberufung abgestimmt wird, auch über die Beauftragung eines Gesellschafters oder eines anderen Geschäftsführer zur Bekanntgabe gegenüber dem Abberufenen abgestimmt. Zu beachten ist, dass § 174 BGB gilt. Das Protokoll der Gesellschafterversammlung mit dem Abberufungsbeschluss, in welchem die Beauftragung zur Bekanntgabe enthalten ist, muss der Erklärung beigefügt sein. Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Auflage(2007), § 38, Rn. 30 Eine Erklärung der Abberufung durch eine unzuständige Stelle kann nicht rückwirkend gem. §§ 180 S. 2, 177 BGB genehmigt werden. Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 38, Rn. 6a

dd)    Rechtsfolge

(1)       Für die Organstellung

Mit Wirksamwerden des Widerrufs erlöschen die Geschäftsführungsbefugnisse und die Vertretungsmacht des Geschäftsführers. Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, GmbHG, (2012), § 38, Rn. 59 

Einige Pflichten des abberufenen Geschäftsführers, insbesondere solche, die an sein Wissen anknüpfen, können unbeschadet der Abberufung fortwirken. Die Pflicht zur Wahrung der Verschwiegenheit Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, GmbHG, (2012), § 38, Rn. 59 bleibt ebenso bestehen, wie die Informationspflicht gegenüber der GmbH (nicht gegenüber Gesellschaftern), wenn nur der Ausgeschiedene Auskunft geben kann. BGH, Beschluss vom 20.09.1993 - II ZR 244/92 Hingegen trifft den abberufenen Geschäftsführer, der noch im Handelsregister eingetragen ist, weder eine Einberufungspflicht noch -befugnis nach § 49 Abs. 3. Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 38, Rn. 102 Für den ausgeschiedenen Geschäftsführer besteht weder Befugnis, noch Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags. Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 38, Rn. 102 Insolvenzrechtliche Pflichten zur Auskunft und zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung treffen Geschäftsführer, die vor weniger als zwei Jahren vor Insolvenzantrag ausgeschieden waren (§ 101 Abs. 1 S. 2 InsO, § 97 Abs. 1 InsO, § 98 InsO). § 36 AO ordnet die Weitergeltung gewisser steuerverfahrensrechtlicher Pflichten auch nach Erlöschen der Vertretungsmacht an. Keine Pflicht besteht zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach § 807 ZPO. BGH, Beschluss vom 28. 9. 2006 - I ZB 35/06 

(2)     Für das Anstellungsverhältnis

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers ist strikt zu unterscheiden von der Stellung als Organ der Gesellschaft. BGH, Urteil vom 28. 10. 2002 - II ZR 146/02; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 38, Rn. 25 Der Anstellungsvertrag besteht also trotz Abberufung als organschaftlicher Geschäftsführer fort. Er kann, soweit wichtige Kündigungsgründe nicht vorliegen, auch nicht fristlos beendet werden, sondern nur unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfristen. Bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist behält daher der abberufene Geschäftsführer grundsätzlich seinen Vergütungsanspruch. Michalski/Terlau, GmbHG, 2. Auflage(2010), § 38, Rn. 27; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 38, Rn. 25 Einen Anspruch des Geschäftsführers auf Beschäftigung in einer seiner früheren Tätigkeit in einer vergleichbaren leitenden Funktion, wird grundsätzlich abgelehnt.  Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 38, Rn. 25 Ausgangspunkt dafür ist die Auslegung des Anstellungsvertrages. Dieser kann zwar im Fall der Abberufung des Geschäftsführers aus der Organstellung einen Anspruch auf Beschäftigung in einer ähnlichen Position als leitender Angestellter vorsehen, hat aber regelmäßig nur die Beschäftigung als Geschäftsführer zum Inhalt. Eine Tätigkeit unterhalb der Organebene ist typischerweise nicht vereinbart. BGH, Urteil vom 11. 10. 2010 – II ZR 266/08 Zu beachten ist aber, dass sich der Geschäftsführer bis zum Ablauf des Anstellungsvertrages nach ordentlicher Kündigung im Einzelfall (und nach Treu und Glauben) darauf einlassen muss, eine seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessene andere leitende Stellung anzunehmen, will er die fristlose Kündigung vermeiden, insbesondere wenn er die Abberufung selbst verschuldet hat. OLG Karlsruhe v. 25. 8. 1995 15 U 286/94 ; BGH, 14.07.1966 - II ZR 212/64 Gibt die Gesellschaft zu verstehen, dass sie unter keinen Umständen bereit ist, den Geschäftsführer weiter zu beschäftigen, braucht der ehemalige Geschäftsführer der Gesellschaft für die Erhaltung seines Vergütungsanspruchs seine Dienste auch nicht anzubieten. BGH: Urteil vom 09.10.2000 - II ZR 75/99 Der Geschäftsführer hat aufgrund der erfolgten Abberufung das Recht, sein Anstellungsverhältnis außerordentlich zu kündigen. Michalski/Terlau, GmbHG, 2. Auflage(2010), § 38, Rn. 26 Er kann gegebenenfalls Schadensersatz verlangen, wenn die Abberufung entweder im Anstellungsvertrag oder auch in der Satzung an Voraussetzungen geknüpft ist und diese nicht vorliegen; andernfalls handelt die Gesellschaft nicht vertragswidrig. BGH, Urteil vom 28. 10. 2002 - II ZR 146/02 

b)      Beschränkung des freien Widerrufs (Abs. 2)

aa)     Gesetzliche Beschränkung

Soweit die Gesellschaft mitbestimmungspflichtig ist (§ 31 MitbestG oder § 12 MontanMitbestG) und § 84 AktG Anwendung findet, kann ein Geschäftsführer nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes vom Aufsichtsrat abberufen werden. Ulmer/Habersack/Winter/Paefgen, GmbHG, Band II, 2006, § 38, Rn. 87 ; Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, GmbHG, (2012), § 38, Rn. 55 

Keines wichtigen Grundes bedarf gemäß § 37 Abs. 3 MitbestG hingegen die Abberufung eines Geschäftsführers nach Ablauf von fünf Jahren, wenn die Gesellschaft nachträglich in den Anwendungsbereich des MitbestG hineingewachsen ist und der abzuberufende Geschäftsführer zu jenem Zeitpunkt im Amt ist. ErfK/Oetker, MitbestG, 18. Auflage (2018), § 37 Rn. 1-4 Der Beginn dieser 5-Jahresfrist ist streitig. Henssler/Strohn/Oetker, GmbHG, §. Auflage (2016), § 38 Rn. 13 

bb)       Gesellschaftsvertragliche Beschränkungen

Das freie Widerrufsrecht kann durch den Gesellschaftsvertrag bis zur Grenze der Abberufung aus wichtigem Grund beschränkt werden. Jegliche Beschränkung muss aber im Gesellschaftsvertrag verankert sein. Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 38, Rn. 8 Insgesamt besagt Abs. 2 also, dass die Zulässigkeit des Widerrufs nur im Gesellschaftsvertrag und nur so weit beschränkt werden kann, dass der Widerruf aus wichtigem Grund unangetastet bleibt. Die Beschränkungsmöglichkeit besteht nicht nur bei Gesellschafter-Geschäftsführern, sondern auch bei Fremdgeschäftsführern. Stephan/Tieves Münchener Kommentar GmbHG, 2. Auflage (2016), § 38 Rn. 73; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 38, Rn. 8 

cc)       Beschränkung aufgrund von Treuepflichten

Anders liegt der Fall, wenn ein namhaft oder mitunternehmerisch beteiligter Gesellschaftergeschäftsführer abberufen werden soll. Hier bedarf es für die Abberufung unter Berücksichtigung der gesellschafterlichen Treuepflicht eines sachlichen Grundes, der auch einen verständigen Entscheidungsträger zur Abberufung veranlassen würde. Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 38, Rn. 20 Dabei gebietet es die Treuepflicht, dass die Gesellschafter auf die mitgliedschaftlichen Interessen der anderen Gesellschafter Rücksicht nehmen, und erfordert ihnen gegenüber die gebotene Loyalität. Ulmer/Habersack/Winter/Paefgen, GmbHG, Band II, 2006, § 38, Rn. 13 Den Gesellschaftern ist es somit untersagt, einen Gesellschafter-Geschäftsführer aus willkürlichen und vollständig sachfremden Motiven abzuberufen. OLG Zweibrücken Urteil vom 05.06.2003 – 4. U 117/02 Das Motiv der Abberufung muss aber die Qualität eines wichtigen Grundes nicht erreichen. OLG Koblenz, Beschluss vom 21.06.2007 - 6 W 298/07 

c) Widerruf aus wichtigem Grund (Abs. 2)

aa)     Wichtiger Grund

(1)       Allgemeines

Ein wichtiger Grund i. S. des § 38 Abs. 2 GmbHG ist gegeben, wenn der weitere Verbleib des Geschäftsführers in seinem Amt der Gesellschaft und den Gesellschaftern bei Würdigung aller Umstände unter Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen nicht länger zugemutet werden kann. OLG Zweibrücken, Urteil vom 8. 6. 1999 - 8 U 138/98 Dabei verlangt das Vorliegen eines wichtigen Grundes eine umfassende Abwägung der betroffenen Interessen, die alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen hat. Aufgrund der Vielzahl der hierzu ergangenen Rechtsprechung hat sich eine Kasuistik gebildet, welche eine brauchbare Orientierungshilfe bietet und eine wertende Anlehnung des konkreten Falles an „verwandte“ Präzedenzfälle erlaubt. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbH, 8. Auflage (2015), § 38 Rn. 34 

Ein „wichtiger Grund“ setzt nicht notwendigerweise pflichtwidriges und schuldhaftes Verhalten des Geschäftsführers voraus. Daher kann auch ein Zerwürfnis unter mehreren Geschäftsführern – ohne dass schuldhaftes Verhalten einzelner Geschäftsführer vorliegt – die Abberufung eines jeden Geschäftsführers ermöglichen, sofern das Zerwürfnis unheilbar ist und keine gedeihliche Zusammenarbeit der Geschäftsführer mehr erwarten lässt. BGH Urteil vom 24.02.1992, Az.: II ZR 79/91 Auch eine zerrüttete Vertrauensbasis im Verhältnis zur Gesellschafterversammlung kann grundsätzlich einen wichtigen Grund zur Abberufung darstellen. Allerdings genügt nicht allein der schlichte Entzug des Vertrauens durch die Gesellschafter, da ansonsten der wichtige Grund zu weitgehend ins Belieben der Gesellschafter gestellt wäre. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbH, 8. Auflage (2015), § 38 Rn. 40 Wenn dagegen die Gesellschafter den Vertrauensentzug auf Umstände stützen, die auch für einen objektiven Dritten den weiteren Verbleib des Geschäftsführers unzumutbar erscheinen lassen, kann dies die Abberufung rechtfertigen. OLG Köln: Urteil vom 30.03.1999 - 22 U 143/98 

Ein wichtiger Grund kann auch in den Verhältnissen der Gesellschaft bzw.  äußeren Umständen liegen. Michalski/Terlau, GmbHG, 2. Auflage(2010), § 38, Rn. 40 

Ein einmaliges Versagen eines Geschäftsführers bedeutet nicht unbedingt sofort die Abberufung aus „wichtigem Grund“. Zu beachten ist aber, dass sich ein wichtiger Grund auch aus einer Gesamtheit von Verfehlungen ergeben kann. OLG Naumburg, Urteil vom 23. 2. 1999 - 7 U (Hs) 25/98 

Der Gesellschaftsvertrag kann den Begriff des wichtigen Grundes nicht einschränkend konkretisieren, weil dies die Mindestgarantie des Abs. 2 verletzen würde. Er kann insbesondere nicht die nur beispielhafte Aufzählung des Abs. 2 S. 2 zu einer abschließenden machen oder umgekehrt einen der Fälle des Abs. 2, S. 2 ausschließen. Es können aber im Wege einer nicht abschließenden Auflistung weitere spezielle Widerrufsgründe aufgeführt werden. Auch ist es möglich, bestimmte Tatbestände als Widerrufsgründe zu qualifizieren, wie z.B. das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze, auch wenn dies in allgemeiner Bewertung keinen wichtigen Grund darstellt. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbH, 8. Auflage (2015), § 38 Rn. 36 

(2) Grobe Pflichtverletzung

Das Gesetz zählt in Abs. 2, S. 2 zwei Beispiele auf, welche stets einen wichtigen Grund zur Abberufung darstellen, nämlich die grobe Pflichtverletzung und die Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung. Als grobe Pflichtverletzung des Geschäftsführers kommt eine Verletzung all derjenigen Pflichten in Betracht, die dem Geschäftsführer aus seiner Organstellung sowie aus seinem Anstellungsverhältnis gegenüber der Gesellschaft erwachsen. Ulmer/Habersack/Winter/Paefgen, GmbHG, Band II, 2006, § 38, Rn. 24 Es muss sich jedoch um ein bestimmtes Maß „grober“ Pflichtwidrigkeit handeln. Diese kann sowohl in den objektiven Umständen, als auch im Schuldvorwurf zu finden sein. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbH, 8. Auflage (2015), § 38 Rn. 36 Beispiele für „grobe Pflichtverletzungen“ sind: Missbrauch von Gesellschaftsvermögen für eigene Zwecke; BGH, 17.10.1983 - II ZR 31/83 tätliche Angriffe gegen Gesellschafter BGH DStR 1994, 1746 und / oder Mitarbeitern; OLG Stuttgart GmbHR 1995, 229 Beteiligung an strafbaren Handlungen; BGH, Urteil vom 14-10-1991 - II ZR 239/90 Fälschung von Buchungsunterlagen; OLG Hamm: Entscheidung vom 07.05.1984 - 8 U 22/84 Bestechlichkeit und schwerer Vertrauensbruch; BGH Urteil vom 08.05.1967, Az.: II ZR 126/65  unrichtige Bilanzerstellung; BayObLG, Beschluß vom 13. 5. 1955 - 2 Z 14/55 Annahme von Schmiergeldern, OLG Hamm: Entscheidung vom 07.05.1984 - 8 U 22/84 Verletzung von Buchführungspflichten; OLG Zweibrücken, Urteil vom 30. 10. 1997 - 4 U 11/97 Unterlassen der Vorlage wichtiger Entscheidungen an die Gesellschafterversammlung, OLG Naumburg, Urteil vom 23. 2. 1999 - 7 U (Hs) 25/98 Kündigung eines Mitgeschäftsführers ohne Gesellschafterbeschluss, OLG Hamm, Urteil vom 07.10.1992 - 8 U 75/92 Vereinnahmung von Bargeld aus Warenkäufen in eigene Tasche, OLG Zweibrücken, Urteil vom 30. 10. 1997 - 4 U 11/97 Insolvenzverschleppung; BGH, Urteil vom 20. 6. 2005 - II ZR 18/03 Durchführung einer Geschäftsführungsmaßnahme von besonderem Gewicht trotz eindeutigen Widerspruchs des Mitgeschäftsführers. OLG Karlsruhe, Urteil vom 4. 5. 1999 - 8 U 153/97 

(3) Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung

Für die Annahme der Unfähigkeit der Geschäftsführung genügt insoweit eine ressortbezogene Unfähigkeit bzw. eine mangelnde Eignung unabhängig davon, ob sie auf einem Mangel an ausreichender Vorbildung, auf dem Fehlen der notenwendigen Autorität, auf mangelndem Arbeitseinsatz oder aufgrund langer Krankheitsdauer auftritt. Auf ein Verschulden des Geschäftsführers kommt es nicht an. Ulmer/Habersack/Winter/Paefgen, GmbHG, Band II, 2006, § 38, Rn. 26 Allerdings kann z.B. die Erfolglosigkeit des Geschäftsführers bei seiner Tätigkeit ein Indiz für die mangelnde Eignung sei,n Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbH, 8. Auflage (2015), § 38 Rn. 39 ebenso wie mangelnde Kenntnisse und dauernde Krankheit. Michalski/Terlau, GmbHG, 2. Auflage(2010), § 38, Rn. 46 

bb)    Der Abberufungsbeschluss

(1) Mehrheitserfordernisse

Die Abberufung aus wichtigem Grund kann nach herrschender Auffassung auch dann mit einfacher Mehrheit der Gesellschafterversammlung beschlossen werden, wenn die Satzung eine qualifizierte Mehrheit verlangt. Es würde nämlich eine unzulässige Einschränkung bedeuten, wenn der Widerruf aus wichtigem Grund an eine höhere als die in § 47 I GmbHG bestimmte einfache Mehrheit gebunden wäre. BGH, Urteil vom 20-12-1982 - II ZR 110/82 Auch weiterreichende Einschränkungen der Abberufbarkeit, wie z.B. das Sonderrecht zur Geschäftsführung, die „unwiderrufliche“ Bestellung oder die Bestellung „auf Lebenszeit“, rechtfertigen keine Beschlussqualifikationen. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 38, Rn. 16. ; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbH, 8. Auflage (2015), § 38 Rn. 30 

Darüber hinaus bleibt die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für die Abberufung aus wichtigem Grund unberührt – selbst wenn die dahingehende Beschlusskompetenz durch Sonderrecht einer einzelnen Person oder Personengruppe eingeräumt wurde. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 38, Rn. 16 

(2) Stimmrecht

Der Gesellschafter-Geschäftsführer hat bei einem Beschluss über seine Abberufung aus wichtigem Grund gemäß § 47 IV GmbHG kein Stimmrecht. OLG Düsseldorf: Urteil vom 24.02.2000 - 6 U 77/99; BGH, Urteil vom 21. 4. 1969 - II ZR 200/67 Anderenfalls könnte er – etwa als Mehrheitsgesellschafter – seine Abberufung verhindern. Auch ein Fremdgeschäftsführer kann bei seiner Abberufung nicht als Vertreter eines Gesellschafters mitstimmen.

Es ist allerdings umstritten, ob ein Stimmverbot erst dann eingreifen soll, wenn der wichtige Grund auch tatsächlich besteht und nicht lediglich behauptet wird, da ansonsten das Stimmrecht des Abzuberufenden durch bloße Behauptung wichtiger Gründe vereitelt werden könnte. Bejahend: Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 38, Rn. 35 ; Ulmer/Habersack/Winter/Paefgen, GmbHG, Band II, 2006, § 38, Rn. 86 

Nach einem Teil der Literatur greift ein Stimmrechtsausschluss nur, wenn ein wichtiger Grund tatsächlich auch vorliegt. Der Versammlungsleiter hat über das Vorliegen eines wichtigen Grundes zu befinden und die Stimmberechtigung hiernach zu beurteilen. Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 38, Rn. 35 Der Beschluss ist nach dieser Auffassung anfechtbar, wenn der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer mangels wichtigen Grundes zu Unrecht von der Abstimmung ausgeschlossen wurde und mit seiner Stimme – im Fall der Berücksichtigung – den Abberufungsantrag hätte scheitern lassen können. Ulmer/Habersack/Winter/Paefgen, GmbHG, Band II, 2006, § 38, Rn. 86 

Nach der Gegenansicht soll das Stimmrecht bereits entfallen, wenn als wichtiger Grund ein qualifizierbarer, nicht bloß ins Blaue hinein behaupteter Sachverhalt ohne evidente Treuwidrigkeit zum Gegenstand der Beschlussfassung über die Abberufung gemacht werde. Michalski/Terlau, GmbHG, 2. Auflage(2010), § 38, Rn. 61.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 38, Rn. 17; Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Auflage(2007), § 46, Rn. 7 Dies wird unter anderem damit begründet, dass ansonsten die Rechtsstellung des betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführers dem unkontrollierbaren Belieben des Versammlungsleiters unterworfen werde. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 38, Rn. 17 Aus dem Stimmrechtsausschluss folge auch kein Verlust seiner Rechtsschutzmöglichkeiten. Der Abberufene könne sofort gerichtlich – im Wege der Beschlussmängelklage – klären lassen, ob wirklich ein wichtiger Grund vorlag. Der Verweis auf die Anfechtungsklage birgt aber auch das Problem, dass bei einer unzutreffenden Behauptung eines wichtigen Grundes der Gesellschafter- Geschäftsführer bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung „blockiert“ werden kann.

Demgegenüber vertritt Altmeppen die Ansicht, dass stets auf das äußere (rechnerische) Beschlussergebnis abzustellen und gänzlich auf eine förmliche Beschlussfeststellung zu verzichten sei, um dem betroffenen Gesellschafter einen effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbH, 8. Auflage (2015), § 38 Rn. 56 Diese Ansicht würde im Streitfall zur Annahme des Stimmrechts führen. Hat die rechnerische Mehrheit ausweislich des Beschlussprotokolls den Antrag auf Abberufung des Geschäftsführers nicht angenommen, schafft die Stimmabgabe derjenigen, die zu Unrecht einen wichtigen Grund behaupten, nicht sogleich vollendete Tatsachen. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbH, 8. Auflage (2015), § 38 Rn. 56 Diejenigen Gesellschafter, die sich auf einen wichtigen Grund und damit einem Stimmrechtsauschluss des Gesellschafter-Geschäftsführers berufen, müssten ihrerseits gerichtliche Hilfe durch vorläufigen Rechtsschutz und Beschlussfeststellungsklage in Anspruch nehmen. Dagegen kann sich der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer auf den Standpunkt stellen, dass er einen „Abberufungsbeschluss“, der keine Mehrheit bekommen hat, zunächst noch nicht beachten muss. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbH, 8. Auflage (2015), § 38 Rn. 56 Ist der Beschlussantrag auf Abberufung unter entscheidender Mitwirkung des betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführers abgelehnt, müssen diejenigen klagen, die den Stimmrechtsausschluss wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes behaupten. Dies würde zunächst bedeuten, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer weiterhin sein Amt ausüben darf. Ist der Beschlussantrag aber auch bei Mitzählen der Stimmen des Betroffenen angenommen, so ist der Gesellschafter-Geschäftsführer wirksam abberufen.

Die letztgenannte Ansicht ist vorzugswürdig. Hiergegen spricht auch nicht ein Bedürfnis nach „Rechtssicherheit“ und „Rechtsklarheit“ im Hinblick auf das Beschlussergebnis. Die GmbH ist nicht zu vergleichen mit einer Aktiengesellschaft. In einer GmbH treten juristische Streitfragen im Hinblick auf die Bewertung bzw. Gültigkeit von Stimmabgaben wesentlich häufiger auf als in der AG. Die Hauptversammlung der AG entscheidet weder über die Geschäftsleiterposition, noch über Geschäftsführungsfragen. Es besteht daher kein Anlass, in der GmbH eine „Geltungsbehauptung“ anzuerkennen, wenn das angeblich Beschlossene rechnerisch noch nicht einmal die einfache Mehrheit erreicht hat, dennoch aber die beweisbelastete Minderheit die Abberufung lediglich unter Berufung auf den Ausnahmetatbestand des § 47 IV GmbHG behaupten kann. Die Beschlussfeststellungsklage ist daher nach dieser Auffassung die richtige Klageart, auch wenn der Versammlungsleiter sich der Behauptung der Minderheit anschließt.

Der BGH hingegen hat in seiner Entscheidung vom 04.04.2017 BGH, NZG 2017, 700 klargestellt, dass es im Rahmen des Rechtsstreits über die Wirksamkeit der Abberufung ausschließlich auf das tatsächliche Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Abberufung ankommt. Das Gericht darf, so der BGH in seiner Entscheidung, nicht schon aufgrund der schlüssigen Behauptung von einem Abberufungsgrund ausgehen, über dessen Vorliegen die Parteien gerade streiten. Eine Anfechtungsklage des Mehrheitsgesellschafters gegen seine Abberufung als Geschäftsführer kann in Folge dessen nicht schon abgewiesen werden, weil die Stimme des Betroffenen vermeintlich zu Recht nicht gezählt wurde. Denn dann würde das Vorliegen eines wichtigen Grundes gerade nicht geklärt und dem Betroffenen der Rechtsschutz verweigert. Das tatsächliche Vorliegen eines wichtigen Grundes ist auch für die positive Beschlussfeststellungsklage gegen einen die Abberufung mit den Stimmen des Betroffenen ablehnenden Beschluss von Bedeutung, so der BGH weiter, weil das Gericht das Zustandekommen eines wirksamen Beschlusses nur feststellen kann, wenn ein wichtiger Grund für die Abberufung tatsächlich vorliegt. Beweisen muss das Vorliegen eines wichtigen Grundes derjenige, welcher sich auf ihn beruft.

Das Teilnahme- und Rederecht bleibt – auch bei einem Stimmrechtsausschluss – jedenfallsunberührt. Prof. Dr. Wulf Goette, Das Organverhältnis des GmbH‐Geschäftsführers in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, DStR 1998, S. 940 

Nach der Rechtsprechung des BGH BGH, Urteil vom 19.11.1990 - II ZR 88/89; BGH, Urteil vom 09-11-1987 - II ZR 100/87; ähnlich hierzu BGH, Urteil vom 28. 4. 1975 - II ZR 16/73 gebietet die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht allen Gesellschaftern, der Abberufung eines Geschäftsführers zuzustimmen, in dessen Person wichtige Gründe vorliegen, die sein Verbleiben in der Organstellung für die Gesellschaft unzumutbar machen. Stimmen, die in einer Gesellschafterversammlung trotz Vorliegens wichtiger Gründe gleichwohl für ein Verbleiben des (Fremd-) Geschäftsführers im Amt abgegeben werden, sind nichtig und sind daher nicht mitzuzählen. Werden sie gleichwohl mitgezählt und kommt deswegen ein ablehnendes Beschlussergebnis zustande, so ist der Beschluss anfechtbar. Wird ein Fremdgeschäftsführer abberufen, kommt es also nicht auf die Frage an, ob ein Stimmverbot besteht, sondern, ob eine Zustimmungspflicht begründet ist.

(3)      Beschlussfeststellung durch Versammlungsleiter

Sehr umstritten ist die Frage, ob dem Versammlungsleiter einer Gesellschafterversammlung eine sogenannte Beschlussfeststellungskompetenz zukommt und welche rechtlichen Konsequenzen sich hieraus ergeben. Entscheidend kann dies hinsichtlich der Wirkung eines förmlich festgestellten Beschlusses sein, was wiederum für die Strategie im Rahmen von Gesellschafterstreitigkeiten eine erhebliche Rolle spielt.

Einem förmlich festgestellten Beschluss soll nach ganz herrschender Auffassung im Schrifttum und der Rechtsprechung des BGH eine (vorläufige) Wirksamkeit zukommen. BGHZ 104, 66, 69; Roth/Altmeppen/Roth, GmbHG, § 47 Rn 133; Ulmer/Hüffer/Schürnbrand, GmbHG, § 47 Rn 29; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, Anh. § 47, Rn 118; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, GmbHG, § 47 Rn. 9; Lutter/Hommelhoff/Bayer, Anh. § 47 Rn 43 Das ist unproblematisch, wenn das Beschlussergebnis unter den Gesellschaftern nicht umstritten ist. Doch gerade dann, wenn das Ergebnis der Abstimmung unter den Gesellschaftern streitig ist, kann eine dennoch erfolgte förmliche Beschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter zu nicht tragbaren Ergebnissen führen.

Die bisher überwiegende Ansicht geht davon aus, dass ein Versammlungsleiter grundsätzlich zur Feststellung des Beschlussergebnisses berechtigt sei. BGH, Urteil vom 21. 6. 2010 - II ZR 230/08; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 38, Rn. 17a.; Scholz/Schmidt/Seibt, GmbHG, 10. Auflage (2007), § 48, Rn. 53.; Ulmer/Habersack/Winter/Hüffer, GmbHG, Band II, 2006, § 48, Rn. 33 Unstreitig ist dies, wenn dem Versammlungsleiter entweder durch satzungsmäßige Bestimmung oder durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss diese Kompetenz übertragen wurde.

Strittig ist dagegen, ob einem Versammlungsleiter per se und qua Amt die Befugnis zukommt, das Abstimmungsergebnis mit vorläufiger Verbindlichkeit festzustellen. Oder ob eine solche Beschlussfeststellungskompetenz des Versammlungsleiters nur mit Zustimmung aller Gesellschafter in Betracht kommt.

Im Ergebnis führt der eine Weg, welcher eine förmliche Beschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter als (vorläufig) wirksam anerkennt, zur Anfechtungsklage durch die ablehnenden Gesellschafter; der andere wiederum, welcher keine generelle Beschlussfeststellungskompetenz des Versammlungsleiters anerkennt, zur Feststellungsklage durch die zustimmenden Gesellschafter. Noack, Der Versammlungsleiter im GmbH-Recht, GmbHR 15/2017, S.794 Römermann hingegen vertritt die Auffassung, dass eine Anfechtungsklage schon dann zulässig sei, wenn sich einer der Beteiligten eines wirksam gefassten Beschlusses berühmt. Michalski/Römermann, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 47 Rn. 599 

Das GmbHG kennt – im Gegensatz zum AktG in § 130 Abs. 2 – keine Regelungen hinsichtlich der Leitung der Gesellschafterversammlung, der Aufgaben und der Beschlussfeststellungskompetenz eines Versammlungsleiters. Es ist auch nicht von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen, welche es erlauben würde, die aktienrechtlichen Vorschriften hinsichtlich des Versammlungsleiters auf die GmbH analog anzuwenden. KG, Beschluss vom 12.10.2015 zum Az 22 W 74/15; Michalski/Römermann, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 47 Rn. 582 

Nach der auch hier vertretenen Ansicht, ist es nicht begründbar – solange und soweit es hierzu keine Regelungen in der Satzung gibt –, dass ein Versammlungsleiter in einer Gesellschafterversammlung per se eine Beschlussfeststellungskompetenz hat. KG, Beschluss vom 12.10.2015 zum Az 22 W 74/15 

Insbesondere im Falle einer paritätischen Zweipersonen-GmbH würde dies dazu führen, dass eine (vorläufige) Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen nur noch erreicht werden kann, wenn der Versammlungsleiter diese förmlich feststellt. Denn die Gesellschafter werden sich in einer Pattsituation gerade nicht auf eine Beschlussfeststellung einigen können. Statt der Gesellschafterversammlung würde dem Versammlungsleiter die Kompetenz übertragen werden – auch gegen die Mehrheit der Stimmen –, einem Beschluss zur vorläufigen Wirksamkeit zu verhelfen.

Das würde im Übrigen auch der anerkannten Auffassung widersprechen, dass eine Beschlussfassung und die Herbeiführung der Wirksamkeit der gefassten Beschlüsse auch ohne Versammlungsleiter möglich sind. Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), Anh zu § 47, Rn. 38.; Michalski/Römermann, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 47, Rn. 583 

Bei Bestehen einer Versammlungsleitung in einer Gesellschafterversammlung wird nicht nur dann ein Organakt im Sinn eines Gesellschafterbeschlusses geschaffen, wenn ein Versammlungsleiter diesen förmlich feststellt. Denn die Gesellschafterversammlung – als oberstes Organ der Gesellschaft – überträgt mit der Wahl eines Versammlungsleiters nicht ihre Organkompetenz auf den Versammlungsleiter Altmeppen, Machtverhältnisse bei Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers in einer GmbH aus „wichtigem Grund“, NJW 2016, S. 2833, sondern nur eine organisatorische Stellung. Der Versammlungsleiter ist kein Teil eines Organs in einer GmbH, sondern lediglich Funktionsgehilfe der Gesellschafterversammlung und führt deren Weisungen aus. Michalski/Römermann, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 47, Rn. 589; Altmeppen, Machtverhältnisse bei Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers in einer GmbH aus „wichtigem Grund“, NJW 2016, 2833 

Soweit geltend gemacht wird, die Rechtssicherheit verlange, dass generell von entsprechenden Beschlussfeststellungskompetenzen des Versammlungsleiters ausgegangen werde, mag dies für die Aktiengesellschaft gelten, die auch entsprechende Regelungen vorsieht. Allerdings gilt dies nicht für die GmbH, da dies ansonsten zu einem unerträglichem Rechtsverlust führt. Es besteht die Möglichkeit, positive Beschlussfeststellungsklage zu erheben. KG, Beschluss vom 12.10.2015 zum Az. 22 W 74/15 

Es bedarf daher in einer Gesellschafterversammlung keiner Beschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter, da die Beschlussfassung der Gesellschafter der entscheidende Organakt ist. Altmeppen, Machtverhältnisse bei Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers in einer GmbH aus „wichtigem Grund“, NJW 2016, S. 2833 Die Beschlussfeststellungskompetenz und damit die Herbeiführung der (vorläufigen) Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses gegen das Votum der Gesellschafter, kann daher keinem außerhalb des GmbH-Organs stehenden Versammlungsleiter übertragen werden, es sei denn, dies wurde von der Gesellschaftersammlung so bestimmt. Zudem würde die Klageobliegenheit auf den jeweils anderen Gesellschafterstamm abgewälzt. Dies würde insbesondere in zweigliedrigen Gesellschaften zu nicht gerechten Ergebnissen führen. Die Gesellschafter sind nach der herrschenden Meinung genötigt, eine Beschlussanfechtungsklage zu erheben, obwohl nach dem Ergebnis der Stimmabgabe (z.B. bei einer Pattsituation) ein Beschluss nicht zustande gekommen ist.

Nach der herrschenden Meinung muss im Rahmen von Gesellschafterstreitigkeiten also eine fristgebundene Anfechtungsklage erhoben werden, wenn ein Versammlungsleiter das Zustandekommen des Beschlusses zur Abberufung eines Geschäftsführers feststellt.

cc)      Abberufung aus wichtigem Grund in einer zweigliedrigen GmbH

In einer zweigliedrigen Gesellschaft, in welcher z.B. die Gesellschafter auch zugleich Geschäftsführer sind, kann zwar jeder einzelne Gesellschafter-Geschäftsführer aus wichtigem Grund abberufen werden, allerdings werden hohe Anforderungen an die Abberufung gestellt. OLG Stuttgart, Hinw.-Beschl. v. 13. 5. 2013 – 14 U 12/13 

Nach Ansicht des BGH lässt sich der Gedanke des § 84 III S. 4 AktG – der vorläufigen Wirksamkeit bei förmlich festgestelltem Beschluss – jedenfalls dann nicht auf die GmbH übertragen, wenn an dieser nur zwei Gesellschafter je zur Hälfte beteiligt sind, einer von ihnen oder beide zu Geschäftsführern bestellt sind und der Widerruf der Bestellung nicht einem anderen Organ als der Gesellschafterversammlung übertragen ist. BGH, Urteil vom 20.12.1982, Az. II ZR 110/82 Entsprechendes gilt auch bei einer zweigliedrigen Gesellschaft, in welcher der Minderheitengesellschafter den Mehrheitsgesellschafter aus wichtigem Grund abberufen will. OLG Stuttgart, Hinw.-Beschl. v. 13. 5. 2013 – 14 U 12/13 So könnte nämlich ein Gesellschafter mit der Behauptung, der andere sei aus wichtigem Grund für die Gesellschaft als Geschäftsführer nicht mehr zumutbar, dessen Stimme ausschalten und so einen zunächst formal gültigen Abberufungsbeschluss herbeiführen. Damit wäre die Abberufung ohne Rücksicht auf ihre sachliche Berechtigung bis zu einer gegenteiligen rechtskräftigen Gerichtsentscheidung vorläufig wirksam und somit ein geeignetes Mittel, bei Meinungsverschiedenheiten unter den Gesellschaftern einen geschäftsführenden Gesellschafter unter Umständen auf Jahre hinaus auszuschalten. BGH, Urteil vom 20.12.1982, Az. II ZR 110/82 Um dies zu vermeiden, gilt für zweigliedrige Gesellschaften, dass die Wirksamkeit eines Abberufungsbeschlusses entscheidend und allein von der materiellen Rechtslage abhängt. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die materielle Rechtslage kann daher ein vermeintlich abberufener Gesellschafter-Geschäftsführer – wenn auch im Schwebezustand – weiter amtieren. Siehe auch c) dd) Der Gesellschaft bliebe aber in diesem Fall dennoch die Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen, um einzelne Maßnahmen der Geschäftsführung verbieten zu lassen. Michalski/Terlau, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 38, Rn.68 

d) Streit über die Wirksamkeit der Abberufung

Die Abberufung des Fremdgeschäftsführers und die des Gesellschafter-Geschäftsführers stellt oftmals eine prekäre Situation dar. Insbesondere, wenn wichtige Gründe für die Abberufung vorgetragen werden, werden diese häufig entweder von einzelnen Gesellschaftern bestritten oder durch den Geschäftsführer selbst. Die Frage, ob die Abberufung wirksam war, bedarf dann einer gerichtlichen Klärung.

aa)         Rechtsweg und Gerichtsstand

Grundsätzlich werden Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und ihrem (ehemaligem) Geschäftsführer hinsichtlich der Abberufung und Kündigung gem. § 5 I S.3 ArbGG vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit ausgetragen und nicht vor dem Arbeitsgericht. Allerdings können die Parteien die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte vereinbaren gem. 2 IV ArbGG.

Sowohl für die Organstellung, als auch für den Anstellungsvertrag bestimmt sich der Gerichtsstand nach dem Erfüllungsort gem. § 29 ZPO. Dieser liegt am Sitz der Gesellschaft. Ausschließlich zuständig ist das Landgericht, vgl. § 246 III S.1 AktG. Funktionell entscheidet – soweit eine solche existiert – die Kammer für Handelssachen; vgl. § 246 III S. 2 AktG.

bb)      Die Parteien eines Rechtsstreits

(1)        Klageverfahren

Beschlussmängelstreitigkeiten, die mittels Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen ausgetragen werden, sind regelmäßig gegen die Gesellschaft als Beklagte zu richten. Zur Geltendmachung der Nichtigkeit und Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen ist jeder Gesellschafter als Ausfluss seines Mitgliedschaftsrechts befugt. Born/Ghassemi-Tabar/Gehle/Wiegand-Schneider, Gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten,5. Auflage(2016), S. 930, Rn. 21 Insoweit wäre der Gesellschafter Kläger des Rechtsstreits.

Die obigen Parteirollen gelten auch bei Beschlussfeststellungsklagen.

Für den Fremdgeschäftsführer gestaltet sich die Situation etwas anders. Für diesen bleibt in der Regel kein Recht, eine Beschlussmängelklage zu erheben mit Ausnahme einer Nichtigkeitsklage, die aber oftmals mangels Nichtigkeitsgründe nicht durchgreift. Michalski/Terlau, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 38, Rn.71 Stellt sich allerdings heraus, dass der Abberufungsbeschluss nichtig ist oder auf Anfechtungsklage hin für nichtig erklärt wurde, fehlt der Abberufung der notwendige wirksame Gesellschafterentscheid mit der Folge, dass der Geschäftsführer seine Stellung nie verloren hatte. Dann steht es dem Fremdgeschäftsführer frei, eine Feststellungsklage zu erheben, welche darauf gerichtet ist, dass der Abberufungsbeschluss nichtig ist. OLG Brandenburg: Urteil vom 15.03.2005 - 6 U 90/04 

(2)      Einstweiliger Rechtsschutz

Für das einstweilige Verfügungsverfahren gilt je nach verfolgtem Rechtsschutzziel eine unterschiedliche Verteilung der Parteirollen. 

So können einzelne Gesellschafter (hierunter auch der Gesellschafter-Geschäftsführer) im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens beantragen, dass der Abberufungsbeschluss nicht vollzogen wird. Dieser Antrag ist regelmäßig gerichtet gegen die Gesellschaft. Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 38, Rn. 30 

Die Gesellschaft dagegen kann beantragen, dass dem abberufenen Geschäftsführer bis zur Entscheidung in der Hauptsache die Tätigkeit als Geschäftsführer verboten wird. OLG München, NZG 2013, 947 Dieser Antrag richtet sich gegen den Geschäftsführer selbst.

Der einstweilige Rechtsschutz stellt ein wichtiges Instrument im Rahmen von Gesellschafterstreitigkeiten dar. Auf Grund der Unklarheiten im Zeitraum zwischen dem Abberufungsbeschluss und einem rechtskräftigen Urteil im Rahmen der Beschlussmängelstreitigkeit kann ein Geschäftsführer schnell „kaltgestellt“ werden, durch das Verbot der Ausübung seiner Geschäftsführertätigkeit mit einer zusätzlichen einstweiligen Verfügung.

cc)       Vertretung der Gesellschaft im Prozess

Klagt der alleinige Geschäftsführer gegen seine Abberufung – ob nun im Wege der Anfechtungsklage als Gesellschafter-Geschäftsführer oder durch Feststellungsklage als Fremdgeschäftsführer –, wird die Gesellschaft durch ihre Gesellschafter vertreten. Diese bestellen gem. § 46 Nr. 8 GmbHG einen besonderen Vertreter. Born/Ghassemi-Tabar/Gehle/Wiegand-Schneider, Gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten,5. Auflage (2016), S. 1041, Rn. 143. Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 38, Rn. 60 
Wenn dagegen mehrere Geschäftsführer existieren, dann wird die Gesellschaft durch die übrigen Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl vertreten. Begehrt hingegen ein Gesellschafter Feststellung dahingehend, dass eine wirksame Abberufung des Geschäftsführers erfolgt sei, dann vertritt der Geschäftsführer die Gesellschaft. Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Auflage (2017), § 38, Rn. 60

Bei der mitbestimmten GmbH kommt § 112 AktG analog zur Anwendung. Michalski/Terlau, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 38, Rn.74 Demnach vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft.

dd)      Zeitraum zwischen Abberufungsbeschluss und rechtskräftiger Entscheidung

Sobald Streit über die Wirksamkeit eines Beschlusses zur Abberufung eines Geschäftsführers aus wichtigem Grund besteht, stellt sich die Frage, ob der Geschäftsführer seine Befugnisse noch ausüben darf oder nicht. Dies umfasst den Zeitraum zwischen dem Tag der Beschlussfassung und einer rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit des Gesellschafterversammlungsbeschlusses.

Eine gesetzliche Regelung hierzu findet sich im GmbHG nicht. Nach § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG ist der Beschluss zur Abberufung des Vorstandes bis zur rechtskräftigen Feststellung des Gegenteils wirksam. Die umgekehrte Lösung findet sich im Recht der Personen- und Handelsgesellschaften. Die Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis aus wichtigem Grund erfolgt gemäß den §§ 117, 127 HGB durch gerichtliche Entscheidung.

In der Rechtsprechung finden sich in Bezug auf die GmbH nur wenige Entscheidungen. Ausgangspunkt ist stets die Entscheidung des BGH vom 20.12.1982. BGH, NJW 1982, 938 

Nach diesem Urteil entscheidet sich die Frage, ob der Geschäftsführer in der Schwebezeit bis zur Feststellung der Rechtslage im Amt ist oder nicht, alleine nach der objektiven Rechtslage. In dem Fall, über welchen der BGH zu entscheiden hatte, ging es um eine paritätische Zwei-Personen-GmbH. Der BGH hält dort weder § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG, noch die §§ 117, 127 HGB für anwendbar. Der BGH will in diesem Fall den Schwebezustand hinnehmen und verweist auf die Möglichkeit des Weges der einstweiligen Verfügung. Im Übrigen scheint die Rechtslage hinsichtlich des Schwebezustandes ungeklärt. vgl. hierzu ausführlich Stephan/Tieves Münchener Kommentar, GmbHG, 2. Auflage (2016), § 38 Rn. 143 bis 146 

Der Gesellschaft steht zur vorläufigen Sicherung ihrer Rechte also die Möglichkeit offen, eine einstweilige Verfügung zu beantragen mit dem Ziel, dem Geschäftsführer – bis zur Klärung im Hauptsacheverfahren – die Ausübung seiner Geschäftsführertätigkeiten zu untersagen und seine Vertretungsbefugnisse vorläufig zu entziehen. Möglich ist zudem, Anträge auf Verhängung von Betretungsverboten und Einsichtnahmeverboten sowie die Umwandlung von Einzel- in Gesamtvertretungsbefugnis zu stellen. Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 8. Auflage (2015), § 38 Rn. 68 ff.; Michalski/Terlau, GmbHG, 3. Auflage (2017), § 38, Rn.76 

Dagegen kann der einzelne Gesellschafter und somit auch der abberufene Gesellschafter-Geschäftsführer einstweiligen Rechtsschutz beantragen mit dem Ziel, die bisherigen Organbefugnisse zu sichern. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 38, Rn. 30