§ 34 Einziehung von Geschäftsanteilen

Die Norm ist Teil des Themenkreises der Aufhebung der gesellschaftsrechtlichen Bindung. Neben der Kündigung durch den Gesellschafter hat unter Umständen die Gesellschaft ihrerseits die Möglichkeit die vertragliche Bindung mit dem Gesellschafter zu lösen. Hierfür bedarf es eines Gesellschafterbeschlusses (§ 46 Nr. 4 GmbHG). Nachdem in diesem Fall der Amortisation der Gesellschaftsanteil des betroffenen Gesellschafters vernichtet wird, ist dieser Fall zu unterscheiden vom Ausschluss des Gesellschafters aus wichtigem Grunde; denn in jenem Fall bleibt der Geschäftsanteil erhalten und muss von der Gesellschaft selbst oder einem Dritten übernommen oder eingezogen werden. Indessen findet sich in der Praxis in vielen Satzungen, dass bei einem Ausschluss aus wichtigem Grunde dieser durch Einziehung des Geschäftsanteils geschieht, weswegen dieser Unterscheidung in der Praxis keine große Beachtung widerfährt, was durch die Rechtsprechung des BGH,

Berechtigter:

Derjenige, dem die mit dem Geschäftsanteil verbundenen Rechte und Pflichten zustehen.

Einziehung (Amortisation): 

Eine grundsätzlich auf Gesellschafterbeschluss beruhende einseitige, empfangsbedürftige, gestaltende Willenserklärung. Durch Zugang der Willenserklärung beim Adressaten wird der Geschäftsanteil des betroffenen Gesellschafters vernichtet. Durch die Vernichtung des Geschäftsanteils gehen grundsätzlich alle mit ihm verbundenen mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten unter.

Erwerb:

Rechtsnachfolgerschaft aufgrund eines Rechtsgeschäfts.

Geschäftsanteil:

Der Geschäftsanteil verkörpert die Mitgliedschaft und die daraus folgenden Rechte und Pflichten, die damit als Ganzes selbstständig übertragbar und belastbar werden. vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer Rn. 1; Michalski/Ebbing Rn. 2; BGH DB 1972, 132

Gesellschaftsvertrag:

In der GmbH wird der Gesellschaftsvertrag üblicherweise auch als „Satzung“ bezeichnet. Dabei handelt es sich um einen Organisationsvertrag mit zweifacher Funktion, was die Bezeichnung als „Satzung“ und „Gesellschaftsvertrag“ bereits erkennen lässt. 

Zugelassen:

Grundsätzlich erlaubt das Gesetz keine Vernichtung

Dogmatische Einordnung

Die dogmatische Einordnung der Einziehung ist bis heute nicht abschließend geklärt und ermöglicht verschiedene Auffassungen. Zwar zieht die Einziehung den Untergang des betroffenen Geschäftsanteils und damit zugleich das Erlöschen der mit ihm verbundenen mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten nach sich. BGH Urt. v. 1.4.1953 – II ZR 235/52; v. 14.9.1998 – II ZR 172/97, BGHZ 139, 299 (302); Wolff GmbHR 1999, 958; Altmeppen in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 34 Rn. 76 Insoweit kommt der Einziehung Verfügungscharakter zu, genauer handelt es sich um ein mehraktiges Verfügungsgeschäft, nachdem die Einziehung sowohl einen entsprechenden Einziehungsbeschluss als auch die Erklärung der Einziehung gegenüber dem betroffenen Gesellschafter voraussetzt. Ulmer/Habersack/Winter/Ulmer verweisen in § 34 Rn 54 auf die Einziehungserklärung als einseitigem Gestaltungsakt.

Unproblematisch ist bei einer Einziehung mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters die causa in der Parteiabrede zu sehen. Ebenso ist der von den Parteien unterzeichnete Gesellschaftsvertrag als Parteiabrede und damit als causa zu werten.

Wirksamwerden des Einziehungsbeschlusses

Streitig wird es hingegen bei der Frage, wann die Einziehung wirksam wird. Nach einer Ansicht wird die Einziehung erst mit Auszahlung der letzten Abfindungsrate wirksam, Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl., § 34 Rn. 24 f.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl., § 34 Rn. 12; Scholz/Westermann, GmbHG, 8. Aufl., § 34 Rn. 58; Rowedder, GmbHG, 3. Aufl., § 34 Rn. 27 wonach der betroffene Gesellschafter bis zu diesem weit nach der Beschlussfassung liegenden Zeitpunkt seine Mitgliedschaftsrechte behalten würde und an den bis dahin von der Gesellschaft erwirtschafteten Gewinnen zu beteiligen wäre. Dies entspricht der wohl herrschenden Meinung im Schrifttum. Der Mindermeinung folgend tritt Wirksamkeit mit Zugang des Auflösungsbeschlusses beim betroffenen Gesellschafter ein. Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 34 Rn. 60 f.; ders., FS Rittner, S. 735 ff.; Roth/Altmeppen, GmbHG, 3. Aufl., § 34 Rn. 19 ff. Der BGH hatte zu dieser Frage lange nicht abschließend Stellung genommen. BGH Urt. v. 14.09.1998 - II ZR 172/97 Nunmehr hat der BGH diese Frage dahingehend beantwortet, dass der betroffene Gesellschafter mit Zugang des wirksamen gefassten Beschlusses über seinen Ausschluss sofort ausscheidet. BGH Urt. v. 24. 1. 2012 – II ZR 109/11 Im Gegenzug kann er aber die in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter auf Zahlung seines Einziehungsentgelts ggf. in Anspruch nehmen. Dieser Auffassung des BGH ist zuzustimmen. Dadurch wird sowohl die nötige Rechtssicherheit geschaffen als auch eine Benachteiligung des ausscheidenden Gesellschafters verhindert.

Zustimmungseinziehung, Quorum

Grundsätzlich erfordert auch die Einziehung mit Zustimmung des Gesellschafters eine entsprechende vorherige Möglichkeit in der Satzung. Nachdem die Klausel nur vor Beschlussfassung in der Satzung enthalten sein muss, kann diese Klausel auch nachträglich in die Satzung eingefügt werden. Baumbach/Hueck/Fastrich Rn. 5; MüKoGmbHG/Strohn Rn. 13; Scholz/Westermann Rn. 9 Streitig ist jedoch, welches Quorum für diese Satzungsänderung erforderlich ist. Die Rechtsprechung und Teile der Literatur fordern für eine solche Änderung Einstimmigkeit. BGHZ 9, 157; BayObLG DB 1978, 2164; LG Bonn GmbHR 1979, 142; Lutter/Hommelhoff Rn. 7; Michalski/Sosnitza Rn. 11 Argumentativ wird dabei auf § 53 Abs. 3 GmbHG abgestellt. § 53 Abs. 3 GmbHG fordert Einstimmigkeit, wenn eine Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen beschlossen wird. Nach jener Auffassung liegt eine Pflichtenmehrung in der quotalen Erhöhung des Haftungsrisikos (Ausfallhaftung) nach §§ 24, 31 Abs. 3 GmbHG.

Nach anderer Ansicht im Schrifttum reicht eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen aus. Baumbach/Hueck/Fastrich Rn. 5; MHdB GesR III/Kort § 28 Rn. 5; Roth/Altmeppen Rn. 8; Scholz/Westermann Rn. 10; Ulmer/Habersack/Löbbe/Ulmer/Habersack Rn. 17 Diese Ansicht beruft sich auf § 53 Abs. 2 GmbHG. Danach bedarf ein Satzungsänderungsbeschluss zu seiner Wirksamkeit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen.

Richtigerweise ist letztgenannter Auffassung aufgrund dieser Überlegungen zu folgen: Nachdem nur die Einziehung voll eingezahlter Geschäftsanteile zulässig ist, kann sich die Ausfallhaftung nach §§ 24, 31 Abs. 3 GmbHG jedenfalls nicht auf den Geschäftsanteil beziehen, den einzuziehen beschlossen wurde. Auch verfängt das Argument nicht, dass im Hinblick auf die verbleibenden Geschäftsanteile gleichwohl das Risiko der Ausfallhaftung erhöht werde, denn dieses Risiko besteht gleichermaßen bei Kapitalerhöhungen, die ebenfalls mit Dreiviertelmehrheit beschlossen werden können.

Einzahlung des Geschäftsanteils

§ 34 Abs. 3 GmbHG verweist auf § 30 Abs. 1 GmbHG, mithin auf die Vorschriften zum Kapitalerhalt. Hieraus folgt, dass eine Einziehung unzulässig ist, wenn durch sie die Grundsätze der Kapitalaufbringung oder der Kapitalerhaltung verletzt werden. Gefordert wird deshalb eine den Anforderungen des § 19 GmbHG genügende Einzahlung der auf den Geschäftsanteil entfallenden Einlage. Darin wird bestimmt, dass Gesellschafter von der Verpflichtung zur Einlage nicht befreit werden können. Würde jedoch ein nicht voll eingezahlter Geschäftsanteil eingezogen, würde der ausgeschiedene Gesellschafter damit mittelbar von seiner Einlagepflicht befreit. Unerheblich ist, von wem die Einlage geleistet wird, entscheidend ist, worauf die Zahlung geschieht. OLG Naumburg NZG 2000, 44

Zu einer hiernach unzulässigen Kapitalrückzahlung kommt es, wenn für die Zahlung der dem Anteilsberechtigten zustehenden Abfindung das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft in Anspruch genommen werden muss. BGH Urt. v. 24.01.2012 - II ZR 109/11; Urt. v 05.04.2011 - II ZR 263/08;  v.  19.06.2000 - II ZR 73/99; Scholz/Westermann Rn. 55; aA Schockenhoff NZG 2012, 449; Schneider/Hoger NJW 2013, 502 Steht dies bereits bei Fassung des Einziehungsbeschlusses fest, ist dieser nach herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur nichtig (vgl. Fn. 11).

Nach anderer Ansicht in der Literatur soll aus einer mangelnden Leistungsfähigkeit der Gesellschaft keine Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses folgen. Schockenhoff NZG 2012, 449; Schneider/Hoger NJW 2013, 502 Nach jener Ansicht ist es ein Widerspruch, wenn nach aktueller Rechtsprechung des BGH dieser auf der einen Seite feststellt, dass die verbleibenden Gesellschafter für die Einziehungsentschädigung haften, auf der anderen Seite darauf Rücksicht genommen werden soll, ob die Gesellschaft bei Fassung des Einziehungsbeschlusses leistungsfähig war oder nicht. Nachdem die Gesellschafter, die dem Einziehungsbeschluss zugestimmt haben, kraft gesellschafterlicher Treupflicht die Verpflichtung übernehmen, notfalls für die Zahlung des Abfindungsentgelts zu sorgen, besteht diese Verpflichtung auch dann, wenn die Gesellschaft bereits bei Fassung des Einziehungsbeschlusses nicht leistungsfähig war.

Abfindungsanspruch

Sofern die Satzung keine abweichende Regelung trifft, hat der ausgeschlossene Gesellschafter nach dem Rechtsgedanken des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB  einen sofort (§ 271 Abs. 1 BGB) fällig werdenden Anspruch auf eine Abfindung in Höhe des Verkehrswerts des betroffenen Geschäftsanteils. BGH Urt. v. 24.01.2012 - II ZR 109/11; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG Rn. 24 Dabei sind die stillen Reserven und der Geschäftswert des Unternehmens (Goodwill) zu berücksichtigen. BGH Urt. v. 16.12.1991 - II ZR 31/91 Grundsätzlich ist eine Unternehmensbewertung anhand der Ertragswertmethode vorzunehmen. Lediglich bei überdurchschnittlich hohem Anteil des nicht betriebsnotwendigen Vermögens kann dem Substanzwert eine erhöhte Bedeutung zukommen. BGH Urt. v.24.05.1993 - II ZR 136/92 Das zur Berechnung des Vermögenssteuerwertes entwickelte „Stuttgarter Verfahren“ ist zur Ermittlung des der Abfindung zugrunde liegenden Verkehrswertes ungeeignet. OLG Köln 19.12.1997, NZG 1998, 779; Lutter/Hommelhoff/Lutter Rn. 79; Hülsmann GmbHR 2007, 290

Gesellschaftsvertragliche Abfindungsregelungen

Regelungen zu den Voraussetzungen und zur Höhe der Abfindung sind unbedingt zu empfehlen und auch in sehr weitem Rahmen zulässig.

Beschränkungen des Abfindungsanspruchs sind nicht in jedem Fall zulässig. Stets ist eine dahingehende Klausel nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und damit nichtig, bei welcher der Abfindungsbetrag auf ein Niveau reduziert ist, das in grobem Missverhältnis zu dem Wert des eingezogenen Anteils steht. Zur Beantwortung dieser Frage ist stets eine Einzelfallbetrachtung erforderlich, in deren Rahmen das Interesse des ausscheidenden Gesellschafters an der angemessenen wirtschaftlichen Verwertung seiner Beteiligung dem Interesse der verbleibenden Gesellschafter an der Sicherung des Fortbestands der Gesellschaft und der Fortführung des Unternehmens gegenüber zu stellen ist. BGH Urt. v. 19.09.2005 - II ZR 342/03 Quotenmäßige Grenzen sind nicht erlaubt. BGH Urt. v. 24.05.1993 - II ZR 136/92 Konsequenterweise ist damit auch ein vollständiger Ausschluss der Abfindung regelmäßig unwirksam. Ein Ausnahmefall, in denen ein vollständiger Abfindungsausschluss zulässig ist, liegt beispielsweise vor, wenn die Gesellschaft ideelle Zwecke verfolgt. BGH Urt. v. 02.06.1997 - II ZR 181/96 Differenzierungen zwischen den Abfindungsansprüchen einzelner Gesellschafter sind nur bei Vorliegen sachlicher Gründe zulässig. BGH Urt. v. 16.12.1991 - II ZR 58/91 Ein sachlicher Grund liegt beispielsweise vor, wenn die Höhe der Abfindung von der Dauer der Gesellschaftszugehörigkeit abhängig gemacht wird.

Bei Nichtigkeit einer satzungsmäßigen Abfindungsklausel tritt an deren Stelle der Anspruch auf Abfindung nach dem vollen Verkehrswert. Die Wirksamkeit der Einziehungsregelung als solcher wird durch die Nichtigkeit der Abfindungsklausel jedoch nicht berührt. BGH Urt. v. 20.06.1983 - II ZR 237/82

Schuldner der Abfindung

Schuldner der Abfindung ist die Gesellschaft. Ist die Gesellschaft nicht leistungsfähig und kann auch keine Leistungsfähigkeit hergestellt werden, haften die zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Einziehung verbleibenden Gesellschafter anteilig (vgl. Fn. 19).

Auswirkungen auf die verbleibenden Geschäftsanteile

Nachdem durch die Vernichtung eines Geschäftsanteils sich die Beteiligungsquoten der verbleibenden Gesellschafter ändern, verändern sich auch die darauf bezogenen Stimmrechte und die quotale Haftung der Gesellschafter (§§ 24, 31 Abs. 3 GmbHG) jeweils nach dem Verhältnis der verbleibenden Geschäftsanteile zueinander.

Fraglich ist, welche Auswirkung die Einziehung auf den Nennwert der Geschäftsanteile hat. Nach überholter Auffassung hat die Einziehung keinen Einfluss auf den Nennwert. Danach kommt es weder zu einer Anwachsung nach § 738 Abs. 1 S. 1 BGB, noch zu einer Erhöhung der Nennwerte ipso iure, noch ist die Summe der Geschäftsanteile schlicht geringer als das Stammkapital. Lutter/Hommelhoff/Lutter Rn. 2 ff.; BayOLG Beschluß vom 25.10.1991 - BReg. 3 Z 125/91 Seit Inkrafttreten des MoMiG und der damit einhergehenden Neufassung des § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG sind diese Auffassungen nicht mehr haltbar. Danach muss die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile mit dem Stammkapital übereinstimmen. Dies gilt nach der insoweit eindeutigen Regierungsbegründung (BT-Dr 16/6140, S. 31) nicht nur zum Zeitpunkt der Gründung der GmbH, sondern muss auch während ihres gesamten weiteren Bestands gewahrt sein. vgl. Schulze, jurisPR-HaGesR 12/2010, Anm. 5 m. w. Nachw. Welche Konsequenzen daraus zu ziehen sind, wenn ein Einziehungsbeschluss gegen § 5 Abs. 2 GmbHG verstößt, ist umstritten und bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden. Im Wesentlichen stehen sich hier Rechtsprechung und Literatur gegenüber. Während die Rechtsprechung die Nichtigkeit eines § 5 Abs. 3 GmbHG verletzenden Einziehungsbeschlusses unter Bezugnahme auf § 134 BGB bejaht, LG Essen NZG 2010, 867, LG Neubrandenburg ZIP 2011, 1214 wird dies von der Literatur überwiegend abgelehnt. Wanner/Laufer, NJW 2010,1499; Braun, NJW 2010, 2700; Haberstroh, NZG 2010, 1094; Meyer, NZG 2009, 1201

Das OLG Saarbrücken hat eine vermittelnde Position eingenommen. OLG Saarbrücken, Urt. v. 1. 12. 2011 − 8 U 315/10 Das OLG Saarbrücken weist zu Recht darauf hin, dass der Gesetzgeber eine Regelung, wie das Auseinanderfallen der Geschäftsanteile und des Stammkapitals verhindert werden soll, eben gerade nicht getroffen habe. Als Möglichkeiten kommen die Aufstockung bestehender Anteile, eine Kapitalherabsetzung oder Neuschaffung eines entsprechenden Gesellschaftsanteils in Betracht. Richtigerweise bleibt eine Entscheidung darüber, wie eine Verletzung des § 5 Abs. 3 GmbHG vermieden wird, der Gesellschafterversammlung vorbehalten.

Jedenfalls kann der Auffassung, dass ein Verstoß gegen § 5 Abs. 3 GmbHG aufgrund späteren Auseinanderfallens lediglich einen „Schönheitsfehler“ darstellt, nicht gefolgt werden. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. [2009], § 34 Rdnr. 72

Nach richtiger Auffassung spricht die systematische Stellung des § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG dafür, dass der Wortlaut der Norm nicht auch auf bei Inkrafttreten des MoMiG bereits bestehende Gesellschaften gelten soll, denn die Norm steht unter der Überschrift „Errichtung der Gesellschaft“. Hiergegen spricht auch nicht die in der Regierungsbegründung zum Ausdruck gebrachte Erstreckung auf die gesamte Dauer des Bestehens einer GmbH, denn dies kann sich nur auf noch zu errichtende Gesellschaften beziehen, nachdem der speziellere § 34 GmbHG darauf nicht verweist. Diese Auffassung wird dadurch untermauert, dass der Verweis in § 55 Abs. 4, der die Erhöhung des Stammkapitals regelt, auf § 5 Abs. 2 und 3 verweist, weswegen § 5 Abs. 3 keine allgemeine Gültigkeit über die Gründungsphase hinaus beanspruchen kann.

Grundsätzlich sind Gesellschafterbeschlüsse der Auslegung zugänglich, wobei ein einheitlicher Inhalt mit Geltung für alle Gesellschafter zu ermitteln ist und subjektive Auslegungselemente nur insoweit zum Tragen kommen, als sie allen beteiligten Gesellschaftern zuzurechnen sind (vgl. Fn. 28).

Unter Berücksichtigung der Interessenlage der verbleibenden Gesellschafter wird die Beschlussfassung regelmäßig dahingehend auszulegen sein, dass damit gleichzeitig eine Aufstockung des Geschäftsanteils der verbliebenen Gesellschafterin verbunden ist.

Mit der Einziehung wird daher regelmäßig, expressis verbis oder konkludent, zugleich die Aufstockung der verbleibenden Geschäftsanteile beschlossen werden. Dies ist ohne Änderung der Satzung und ohne Eintragung in das Handelsregister mit einfacher Mehrheit möglich. BGH Urt. V.  06.06.1988 - II ZR 318/87 Jedenfalls ist ein Einziehungsbeschluss, dem weder ausdrücklich noch im Wege der Auslegung eine Regelung über die verbleibenden Geschäftsanteile entnommen werden kann, nicht gem. § 134 BGB nichtig. MüKo GmbHG/Strohn Rn. 65; Lutter/Hommelhoff/Lutter Rn. 4; Wicke Rn. 3

Praxishinweise

Gesellschafterliste

Die Geschäftsführung trägt dafür Sorge, dass § 16 GmbHG beachtet wird. Danach gilt im Verhältnis zur Gesellschaft der Inhalt der beim Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste als verbindlich.

Eine korrigierte Gesellschafterliste hat die Geschäftsführer unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung zum Handelsregister einzureichen. Eine schnelle Einreichung der Gesellschafterliste ist insbesondere wegen der Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs der eingezogenen Geschäftsanteile gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG geboten. Für Schäden, die aufgrund einer nicht unverzüglich eingereichten Gesellschafterliste denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat, und den Gläubigern der Gesellschaft entstehen, haften die Geschäftsführer gem. § 40 Abs. 3 GmbHG.

Hinsichtlich der prozessualen Möglichkeiten sind verschiedene Konstellationen zu unterscheiden. Mängel des Einziehungsbeschlusses können durch Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gem. § 241 AktG analog geltend gemacht werden. Die Anfechtungsklage ist innerhalb angemessener Frist zu erheben. Hierbei gibt Monatsfrist nach § 246 Abs. 1 AktG einen Rahmen vor.

Soweit gegen den Beschluss die gegen die Gesellschaft zu richtende Nichtigkeitsklage analog § 249 AktG in Betracht kommt, kommt ihr wegen ihrer Wirkung erga omnes Vorrang zu, sodass für eine stattdessen erhobene allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO das berechtigte Interesse fehlt.

Nach langjähriger Ablehnung anerkennt der BGH mittlerweile die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängeln, sofern und soweit das schiedsgerichtliche Verfahren bestimmte, aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Mindeststandards einhält. BGH Urt. v. 6. 4. 2009 - II ZR 255/08

Ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag keine Ausschlussmöglichkeit, gewähren Rechtsprechung