von Göler (Hrsg.) / Ulrich Schnelle / § 16

§ 16 Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter oder Veränderung des Umfangs ihrer Beteiligung; Erwerb vom Nichtberechtigten

(1) Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist. Eine vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlung gilt als von Anfang an wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird.

(2) Für Einlageverpflichtungen, die in dem Zeitpunkt rückständig sind, ab dem der Erwerber gemäß Absatz 1 Satz 1 im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber des Geschäftsanteils gilt, haftet der Erwerber neben dem Veräußerer.

(3) Der Erwerber kann einen Geschäftsanteil oder ein Recht daran durch Rechtsgeschäft wirksam vom Nichtberechtigten erwerben, wenn der Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Dies gilt nicht, wenn die Liste zum Zeitpunkt des Erwerbs hinsichtlich des Geschäftsanteils weniger als drei Jahre unrichtig und die Unrichtigkeit dem Berechtigten nicht zuzurechnen ist. Ein gutgläubiger Erwerb ist ferner nicht möglich, wenn dem Erwerber die mangelnde Berechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist oder der Liste ein Widerspruch zugeordnet ist. Die Zuordnung eines Widerspruchs erfolgt aufgrund einer einstweiligen Verfügung oder aufgrund einer Bewilligung desjenigen, gegen dessen Berechtigung sich der Widerspruch richtet. Eine Gefährdung des Rechts des Widersprechenden muss nicht glaubhaft gemacht werden.

Inhaltsverzeichnis
Expertenhinweise für Juristen
Inhaltsverzeichnis
1) Allgemeines

§ 16 GmbHG enthält drei Regelungskomplexe, die sich auf die Eintragung des (neuen) Gesellschafters in die nach § 40 ins Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste beziehen und damit bestimmte Aspekte des Erwerbs von Geschäftsanteilen von der Aufnahme in die Gesellschafterliste abhängig machen. Absatz 1 und 2 betreffen das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter. Nach Absatz 1 gilt nur derjenige, der in die ins Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste eingetragen ist, gegenüber der Gesellschaft als Gesellschafter, und zwar grundsätzlich unabhängig von der materiellrechtlichen Rechtslage. Nach Absatz 2 haftet der in diese Liste Eingetragene neben dem Voreingetragenen für Rückstände aus dem betroffenen Geschäftsanteil, und zwar grundsätzlich auch bei materiell unwirksamem Erwerb. Absatz 3 betrifft auch das Verhältnis zu Dritten, indem diese Bestimmung den gutgläubigen Erwerb eines Geschäftsanteils von einem Nichtberechtigten anordnet, der in die im Handelsregister

Weiterlesen >>
2) Definitionen

a) Rechtswirkung der Eintragung in die in das Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste (§ 16 I 1)

aa) Veränderungen in der Person eines Gesellschafters:

Das ist jeder Gesellschafterwechsel. Dieser kann in der Form der Einzelrechtsnachfolge durch Abtretung nach § 15 III erfolgen, die auch die Übertragung zu Sicherungszwecken oder zu Treuhandzwecken umfasst und auch den Erwerb durch Kaduzierung nach § 21 oder Abandon nach § 27 sowie durch die Gesellschaft selbst umfasst. Ein Gesellschafterwechsel liegt auch bei Gesamtrechtsnachfolge vor, etwa durch Erbfall nach § 1922 BGB, übertragende Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG), Anwachsung nach § 738 I 1 BGB oder Begründung einer ehelichen Gütergemeinschaft nach § 1426 I 1 BGB; Gesellschafterwechsel sind aber auch alle Veränderungen in der Person des Gesellschafters ohne Rechtsnachfolge, etwa ein Formwechsel. Lutter/Hommelhoff/Bayer,

Weiterlesen >>
3) Abgrenzungen, Kasuistik

a) Legitimationswirkung der Eintragung in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste

Durch die in I 1 statuierte Legitimationswirkung gilt derjenige, der als Gesellschafter in die ins Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste eingetragen ist, gegenüber der Gesellschaft als Gesellschafter und zwar unabhängig von seiner materiellrechtlichen Berechtigung; dies wird auch als formale Gesellschafterstellung bezeichnet. Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbH-Gesetz (o. Fußn. 6), § 16 Rn. 26; Michalski/Ebbing, GmbHG (o. Fußn. 3), § 16 Rn. 22 ff.

Dass die Gesellschaft die fehlende materiellrechtliche Berechtigung positiv kennt, steht der Legitimationswirkung nicht entgegen. Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbH-Gesetz (o. Fußn. 6), § 16 Rn. 27; Michalski/Ebbing, GmbHG (o. Fußn. 3), § 16 Rn. 51; BeckOK GmbHG/Wilhelmi (o. Fußn. 89), § 16 Rn. 17Beschränkt dingliche Rechte an einem Gesellschaftsanteil, die nicht in die Gesellschafterliste aufgenommen werden, können allerdings erst nach Anmeldung und

Weiterlesen >>
4) Zusammenfassung der Rechtsprechung

a) Legitimationswirkung des I

Die Rechtsprechung zu § 16 I beschäftigt sich insbesondere mit Fragen der Gesellschafterliste, insbesondere wer diese einreichen kann und welchen Umfang die Liste haben kann, ebenso mit dem Verhältnis der materiellrechtlichen Berechtigung zur formalen Berechtigung nach I 1.

aa) Formalien der Gesellschafterliste:

(1)

OLG München, Beschluss v. 17.07.2015, 14 W 1132/15, NZG 2015, 1272; GmbHR 2015, 1214; ZIP 2015, 2420, NJW-RR 2016, 106; RNotZ 2016, 51.

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob die nach § 40 I 1 GmbHG dem Geschäftsführer einer GmbH obliegende Verpflichtung, unverzüglich nach Wirksamwerden einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder ihrer Beteiligung, eine von ihm unterschriebene neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen, die im Wege einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden kann.

Der Umstand, dass die vom Geschäftsführer eingereichte neue Gesellschafterliste nach

Weiterlesen >>
5) Literaturstimmen

Die wesentlichen Diskussionen in der Literatur zur Auslegung bestimmter Tatbestandsmerkmale des § 16 erfolgen nachstehend zu Themen, zu denen sich die Rechtsprechung – soweit ersichtlich – noch nicht geäußert hat.

a) Frage der Unverzüglichkeit der Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste ins Handelsregister

Ein schuldhaftes Zögern wird nach einer Literaturauffassung nur im Hinblick auf Mitteilung und Nachweis der Veränderung hinsichtlich der Änderung und Einreichung der Gesellschafterliste zum Handelsregister als schädlich angesehen, nicht jedoch ein schuldhaftes Zögern des Registerrichters, dessen Verhalten dem Erwerber nicht zurechenbar ist. Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbH-Gesetz (o. Fußn. 6), Rn. 49; Scholz/Seibt, GmbHG (o. Fußn. 10), Rn. 47

Eine andere Auffassung hält auch das Verhalten des Geschäftsführers oder Notars für unbeachtlich im Hinblick auf eine mögliche fehlende Unverzüglichkeit. Noack/Servatius/Haas, (o. Fußn. 3), § 16 Rn. 31; Wicke, GmbHG (o. Fußn. 39), Rn. 11 Die dritte in diesem Zusammenhang vertretene Auffassung rechnet dem Erwerber im Hinblick auf die Unverzüglichkeit auch ein schuldhaftes Zögern des Registergerichts zu. Michalski/Ebbing, GmbHG (o. Fußn. 3), Rn. 130; MüKo GmbHG/Heidinger, (o. Fußn. 3), Rn. 145 Um eine gewisse Rechtssicherheit zu erzielen, werden in der Literatur bestimmte Fristen diskutiert, in denen jedenfalls Notar und Geschäftsführer sowie der Erwerber alles getan haben müssen, damit in analoger Anwendung des § 167 ZPO die schuldhaften Verzögerungen in der Sphäre des Registergerichts unbeachtlich bleiben können:  Zutreffend: Scholz/Seibt, GmbHG (o. Fußn. 10), Rn. 47; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbH-Gesetz (o. Fußn. 6), § 16 Rn. 49; Noack/Servatius/Haas, (o. Fußn. 3), § 16 Rn. 31 Diskutiert werden Fristen von vier Wochen, Scholz/Seibt, GmbHG (o. Fußn. 10), Rn. 47 ein bis zwei Monate seien jedenfalls zu lang, Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbH-Gesetz (o. Fußn. 6), Rn. 49 zwei Wochen werden ebenfalls als maßgeblich angesehen. Noack/Servatius/Haas, (o. Fußn. 3), § 16 Rn. 31; so jetzt auch OLG Schleswig, Beschluss v. 20.03.2023, 2 Wx 56/22, u.a. ZIP 2023, 1125 Ebenso wie im Parallelfall des § 377 HGB hängt die Schuldhaftigkeit der Verzögerung vom Einzelfall ab. Im Regelfall dürfte ein Zeitraum von etwa vier Wochen bis zur Einreichung der geänderten Gesellschafterliste beim Handelsregister nicht als schuldhafte Verzögerung anzusehen sein, in extremen Sonderfällen ist auch ein längerer Zeitraum als unverzügliches Handeln anzusehen. Scholz/Seibt, GmbHG (o. Fußn. 10), Rn. 47; auf den konkreten Fall abstellend: Altmeppen/Altmeppen, (o. Fußn. 105), Rn. 18

b) Schwebend unwirksam bestellter bzw. abberufener Geschäftsführer

Die Bestellung des Geschäftsführers durch den Erwerber als Rechtshandlung nach § 16 I 2 ist zunächst schwebend unwirksam, sodass auch die Rechtshandlungen des Geschäftsführers zunächst schwebend unwirksam sind. Mit der rückwirkenden Wirksamkeit der Bestellung des Geschäftsführers werden auch seine Rechtshandlungen rückwirkend wirksam, bei einseitigen Rechtsgeschäften unter den Voraussetzungen des § 180 S. 2 BGB. Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbH-Gesetz (o. Fußn. 6), Rn. 51; weitergehend für schwebende Wirksamkeit: Noack/Servatius/Haas, (o. Fußn. 3), § 16 Rn. 33; Wicke, GmbHG (o. Fußn. 39), Rn. 11a Andere Stimmen möchten dieses Ergebnis über die Grundsätze der fehlerhaften Organstellung erzielen. Altmeppen/Altmeppen, GmbHG (o. Fußn. 23), Rn. 8; Scholz/Seibt, GmbHG (o. Fußn. 10), Rn. 49 Hierfür ist angesichts der gesetzlichen Regelung der ausdrücklichen gesetzgeberischen Vorgaben kein Raum. Schwieriger ist die Frage, inwieweit die Handlungen der bisherigen Geschäftsführer wirksam bleiben, obwohl sie mit Aufnahme der aktualisierten Gesellschafterliste eigentlich wirksam rückwirkend abberufen worden sind. Ohne dass dies im Einzelnen dogmatisch begründet wird, geht die Literatur davon aus, dass die während der Schwebezeit vorgenommenen Rechtshandlungen des an sich abberufenen Geschäftsführers ungeachtet des Umstandes Geltung behalten, dass dieser Geschäftsführer rückwirkend die Organstellung verliert. Teilweise wird auf Rechtsgedanken des § 184 II BGB zurückgegriffen. Altmeppen/Altmeppen, GmbHG (o. Fußn. 105), Rn. 18

Tritt für den neu bestellten Geschäftsführer die Rückwirkungsfiktion nicht ein, vor allen Dingen, weil die Einreichung der Gesellschafterliste zum Handelsregister nicht unverzüglich erfolgte, wären alle Rechtshandlungen des Geschäftsführers nach allgemeinen Vorschriften endgültig unwirksam. Dieses Ergebnis ist im Wege einer teleologischen Erweiterung des § 16 I 2 aus Verkehrsschutzgesichtspunkten nicht hinzunehmen. Sofern der Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen ist, gilt bereits § 15 III HGB. Ansonsten sollte die Wirksamkeit der von ihm vorgenommenen Handlungen aus den Grundsätzen zur fehlerhaften Organstellung folgen. Scholz/Seibt, GmbHG (o. Fußn. 10), Rn. 49; Barthel, GmbHR, 569, 570 ff.

c) Haftung für rückständige Leistungen nach II nicht für die Einlagenrückgewähr nach § 31 I GmbHG

Entgegen der Auffassung, die das OLG Köln in dem oben besprochenen Urteil vom 31.03.2011 (18 U 171/10) (o. (73)) vertritt, ist mit der Literatur daran festzuhalten, dass der Erwerber nicht nach II für die Erstattung einer unzulässigen Einlagenrückgewähr nach § 31 I GmbHG an den Veräußerer haftet. Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. (2022), § 16 Rn. 35; Wicke, (o. Fußn. 39), Rn. 12 § 31 I stellt im Gegensatz zu § 31 III GmbHG lediglich eine persönliche Verpflichtung des die Rückgewähr Empfangenden dar, dessen mitgliedschaftliche Komponente sich in der Anteilsinhaberschaft bei Auszahlung erschöpft. Scholz/Seibt, GmbHG (o. Fußn. 10), Rn. 52; Lutter/Hommelhoff/Bayer, (o. Fußn. 6), Rn. 58; Altmeppen/Altmeppen, GmbHG (o. Fußn. 23), Rn. 25

d) Grenzen der formellen Legitimationswirkung der GmbH-Gesellschafterliste 

Im Nachgang zum Urteil des BGH vom 02.07.2021 (II ZR 406/17) hat sich die Literatur mit den Ausnahmen von der formellen Legitimationswirkung der Gesellschafterliste und der durch die Entscheidung des BGH gestiegenen Bedeutung des einstweiligen Rechtsschutzes beschäftigt. Die Rechtsprechung wird dahingehend zusammengefasst, dass es Fälle geben muss, in denen Treu und Glauben der formellen Legitimationswirkung der Gesellschafterliste entgegenstehen. Es wird ferner dahingehend argumentiert, dass die Anforderungen an eine solche Durchbrechung der formellen Legitimationswirkung nach § 16 I 1 GmbHG sehr hoch sind. Kramer/Koch, DStR 2020, 664 

e) Unklare Rechtslage zum Einreichungsrecht für Gesellschafterlisten nach § 40 GmbHG 

Trotz des Erlasses der GLV und einiger Urteile zu den Gesellschafterlisten ist zwischen Oberlandesgerichten eine Auseinandersetzung darüber entbrannt, ob ein Recht zur Einreichung von Gesellschafterlisten besteht, wenn keine der im Gesetz genannten Veränderungen eingetreten ist. Die Literatur vertritt die Auffassung, dass im Zweifel einer Einreichung möglich sein sollte, insbesondere wenn die jeweiligen Listen leichter zu lesen und zu verstehen sind als alte Listen, vor allem solche nach altem Recht. Es soll nicht darauf ankommen, ob Pflichten zur Offenlegung nach dem GwG erfüllt werden. Wanner-Laufer, NZG 2021, 960 

Im engen Zusammenhang mit dieser Frage steht das Schicksal der Altlisten, also der Listen, die sich nach der Fassung von § 16 GmbHG vor Inkrafttreten des MoMiG richteten. Grundsätzlich soll es möglich sein, neue Listen auch ohne inhaltliche Veränderungen gegenüber den Altlisten einzureichen. Schmidt, NZG 2021, 181 

f) Reichweite der Legitimationswirkung von Gesellschafterlisten im Erbfall

Die Legitimationswirkung der Gesellschafterliste gilt auch im Erbfall.  Bayer/Rauch, GmbHR 2023, 885; dagegen Altmeppen/Altmeppen, GmbHG (o. Fußn. 105), Rn. 31 § 1922 I BGB lässt die Legitimationswirkung der Gesellschafterliste nicht auf den bzw. die Erben übergehen. Für den Fall, dass nach dem Versterben eines Gesellschafters eine Gesellschafterversammlung einzuberufen ist, steht dem bekannten Erben gegenüber der Gesellschaft sein Anspruch auf Listeneintragung zu.  Bayer/Rauch, GmbHR 2023, 885; Bayer/Horner/Möller, GmbHR 2022, 1 Die Frage, welchen Nachweis der bekannte Erbe gegenüber dem Geschäftsführer hinsichtlich seiner Erbenstellung zu erbringen hat, wird unterschiedlich beurteilt. In jedem Fall ausreichend ist sein Erbschein.  Heinze, NJW 2023, 1635 Zu einer Gesellschafterversammlung zu laden wäre daher auf jeden Fall der bekannte Erbe, insbesondere nach seiner Eintragung. Sollte die Gesellschafterliste noch nicht eingereicht, aber kurzfristig eine Entscheidung der Gesellschafter zu treffen sein, kann der bekannte Erbe an der Versammlung teilnehmen. Durch unverzügliche nachträgliche Einreichung der Gesellschafterliste (§ 16 I 2 GmbHG) wird der entsprechende Beschluss und die damit verbundenen Maßnahmen wirksam.

Ist der Erbe unbekannt, so wird für die Einladung zur Gesellschafterversammlung vertreten, dass der Erblasser unter seiner bisherigen Anschrift zu laden ist. Das gilt in jedem Fall, wenn der Gesellschafter im Todesfall ohne Verschulden unbekannt ist.  OLG Karlsruhe, Beschluss v. 27.04.2022, 1 W 71/21, ErbR 2023, 304; Kurth/Lienenlüke, ErbR 2023, 273 Sobald die Gesellschafter hingegen Kenntnis vom Tod des Gesellschafters haben, müsse eine ordnungsgemäße Ladung entweder an die bekannten Erben oder für den Fall, dass die Erben nicht bekannt seien, an einen Nachlasspfleger erfolgen. Ist der Tod des Gesellschafters bekannt, die Erbfolge jedoch unklar, wird die Gesellschaft eine Listenkorrektur ablehnen. Teile der Literatur halten es in diesem Fall nicht für gerechtfertigt, von den formalen Grundsätzen des § 16 I 1 GmbHG abzuweichen. Heidinger, ZNotB 2012, 449, 455; Wiersch, NZG 2015, 1336, 1338. Dieser Formalismus kann nicht überzeugen. Würde man diese Auffassung vertreten, wären dem wahren Erben somit nicht nur seine Mitgliedschaftsrechte verwehrt, sondern er wäre für die Zeit des Erbstreits auch erheblichen Beeinträchtigungen schutzlos ausgeliefert. Gemäß § 1960 I 1 BGB ist auf entsprechende Anregung vom Nachlassgericht ein Nachlasspfleger zu bestellen. Die Gesellschaft ihrerseits ist nicht verpflichtet, nach § 24 I FamFG, die Nachlasspflegschaft beim hierfür zuständigen Nachlassgericht anzuregen. Es ergibt sich allerdings für die Gesellschaft ein faktischer Handlungszwang: kann sich die Gesellschaft aufgrund ihrer Kenntnis vom Erbfall nicht auf die Legitimationswirkung des § 16 I 1 GmbHG berufen, so wäre die Ladung des Erblassers ein Einberufungsmangel. Zur Vermeidung eines solchen ergibt sich die faktische Notwendigkeit für die Gesellschaft, auf die Bestellung eines Nachlasspflegers für die unbekannten Erben hinzuwirken. Bayer/Rauch, GmbHR 2023, 885

Ist der Nachlasspfleger vom Nachlassgericht bestellt, ist streitig, ob es für die Ladung auf die vorherige Eintragung des Nachlasspflegers in die Gesellschafterliste ankommt.  OLG Karlsruhe, Beschluss v. 27.04.2022, 1 W 71/21, ErbR 2023, 304; Kurth/Lienenlüke, ErbR 2023, 273 Nach der Gegenansicht reicht es, die förmliche Ladung bis zur Berichtigung der Gesellschafterliste an den verstorbenen Gesellschafter zu adressieren, und zwar auch dann, wenn die Gesellschaft positive Kenntnis vom Tod des eingetragenen Gesellschafters hat; eines Nachlasspflegers würde es danach nicht bedürfen. Gegenüber den (bekannten) Erben des verstorbenen Gesellschafters sei eine formlose Information über die anstehende Gesellschafterversammlung ausreichend, aufgrund der mitgliedschaftlichen Treuepflicht der GmbH-Gesellschafter untereinander allerdings auch geboten. Nach dieser Ansicht könnten die Gesellschafter mittels ihres Selbsteinberufungsrechts nach § 50 III 1 2. Fall GmbHG selbst ordnungsgemäß eine Gesellschafterversammlung einberufen und in dieser einen neuen Geschäftsführer bestellen, wenn der verstorbene Gesellschafter auch Geschäftsführer war.  Heidinger, ZNotP 2012, 449

Diese Auffassung würde die Möglichkeit bieten, dass in der Konstellation, in welcher der verstorbene Gesellschafter zugleich alleiniger Geschäftsführer war, die Einberufung der Gesellschafterversammlung und die Bestellung eines neuen Geschäftsführers ohne Beteiligung der Erben möglich wäre, und zwar selbst dann, wenn die Gesellschaft vom Tod des Gesellschafters und von der Person seiner Erben wusste. Eine Berichtigung der Gesellschafterliste würde dann erst durch den neubestellten Geschäftsführer erfolgen. Die unbekannten Erben sollen aber nicht über den Nachlasspfleger die Geschäftsführung der Gesellschaft ohne ihr Wissen über die zu bestellende Person beeinflussen können.

In der Literatur wird daher überwiegend vertreten, dass die Erben oder ggf. der Nachlasspfleger einen Not-Geschäftsführer bestellen lassen können (§ 29 BGB).  Bayer/Rauch, GmbHR 2023, 885; F.-H. Lange, NJW 2016, 852; B. Mayer, MittBayNot 2014, 114, 124

Das OLG Karlsruhe lehnte die Einreichung der Gesellschafterliste durch den Not-Geschäftsführer mit der Begründung ab, dass der Geschäftsführer nicht im Handelsregister eingetragen sei. Darauf kommt es allerdings nicht an, da die Eintragung der Geschäftsführer nach § 39 I GmbHG nur deklaratorische Bedeutung hat. Insofern gilt auch § 16 I 2 GmbHG. Die vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlung gilt von Anfang als wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird. Akzeptiert das Handelsregister die Liste, dann wird dieser Mangel in jedem Fall geheilt.  Werner, ErbR 2024, 344; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 27.04.2022, 1 W 71/21 (Wx), ZEV 2022, 728; Werner, NZG 2023, 735; Lieder/Pommerening, ZEV 2019, 564; Wachter, GmbHR 2018, 1129; dagegen: Bayer/Rauch, GmbHR 2023, 885

Differenzierend wird darauf abgestellt, dass, wenn ein Nachlasspfleger an der Bestellung eines neuen Geschäftsführers mitwirkt, ein durch amtliche Mitwirkung legitimiertes Einreichungsorgan gegeben ist. Es ist eben gerade nicht die unkontrollierte Erbengesellschaft, die sich hier durch einen Taschenspielertrick ein Einreichungsorgan zu verschaffen versucht, sondern ein vom Nachlassgericht bestellter Nachlasspfleger. Es würde auf eine völlig überflüssige Förmelei hinauslaufen, wenn man im Fall der Bestellung eines Nachlasspflegers für die unbekannten Erben des als Alleingeschäftsführer agierenden Verstorbenen zusätzlich die Bestellung eines Not-Geschäftsführers durch das Registergericht verlangen würde.  Werner, NZG 2023, 735; Wachter, GmbHR 2023, 328

Es kann auch zu Konflikten zwischen dem Nachlasspfleger und dem Not-Geschäftsführer kommen. Der Nachlasspfleger selbst kann keinen Geschäftsführer bestellen, weil der Weg über § 16 I 2 GmbHG nicht offensteht. Der Not-Geschäftsführer kann eine korrigierte Gesellschafterliste beim Handelsregister einreichen. Sofern der Not-Geschäftsführer dies verweigert, kann der Nachlasspfleger die Rechte der – unbekannten – Erben gegen die GmbH im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen.  S. hierzu KG Berlin, Beschluss v. 23.11.2022, 22 W 50/22; Wachter, GmbHR 2023, 328

Der Not-Geschäftsführer ist im Ausgangspunkt verpflichtet, eine neue Gesellschafterliste, in der die unbekannten Erben (samt Nachlasspfleger) aufgenommen sind, einzureichen.

Das OLG Brandenburg hatte sich im Beschluss v. 02.01.2024  OLG Brandenburg, Beschluss v. 02.01.2024, 7 W 66/23, ErbR 2024, 395; Werner, ErbR 2024, 344 mit der Konstellation zu beschäftigen, dass ein Gesellschafter/Alleingeschäftsführer verstorben war und die verbliebene Gesellschafterin sich durch Gesellschafterbeschluss selbst zur Geschäftsführerin bestellte. Das OLG Brandenburg hielt dies für unzulässig, da die Bestellung eines Geschäftsführers nicht ohne Ladung eines Vertreters der unbekannten Erben wirksam beschlossen werden könne.

Ist vom Erblasser ein Testamentsvollstrecker bestellt, so ergeben sich keine spezifischen Probleme. Allerdings ist der Testamentsvollstrecker nicht in die Gesellschafterliste aufzunehmen. Dieser kann sich aber durch entsprechendes Zeugnis (§ 2368 BGB) oder Erbschein mit entsprechender Angabe (§ 352b II FamFG) legitimieren; daher ist nur er zur Gesellschafterversammlung zu laden und zur Stimmrechtsausübung berechtigt.  Bayer/Rauch, GmbHR 2023, 885

Für die Praxis und die Vorkehrung gegen Fälle des Versterbens des Gesellschafters/Alleingeschäftsführers kommen insbesondere transmortale Vollmachten infrage. Dann ist der jeweils Bevollmächtigte zur Gesellschafterversammlung zu laden. Seine Ladung ist ausreichend. Er ist Vertreter des verstorbenen Gesellschafters, sodass zunächst auch die Gesellschafterliste nicht berichtigt werden muss.

Abgesehen von der Möglichkeit der Nachlasspflegschaft gibt es die bereits erwähnte Möglichkeit des Testamentsvollstreckers oder eines sog. bedingten Geschäftsführers: In der Satzung kann geregelt werden, dass für den Fall des Versterbens eines Alleingeschäftsführers eine oder mehrere Personen als Geschäftsführer eingesetzt werden, sodass die Gesellschaft handlungsfähig bleibt und kein Not-Geschäftsführer bestellt werden muss.  Wachter, GmbHR 2023, 328; Wiese, Unternehmensnachfolge, 2. Aufl. 2023; Heckschen/Kreußlein, NotBZ 2012, 321; Hölscher, ZRB 2020, 269; Wedemann, ZIP 2013, 1508

g) Eintragung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) in die GmbH-Gesellschafterliste nach MoPeG und assoziierte Voreintragungserfordernisse

Eine Neueintragung der GbR in die GmbH-Gesellschafterliste ist seit Inkrafttreten des MoPeG zum 01.01.2024 gemäß § 40 I 3 GmbHG nur unter der Voraussetzung der vorherigen Eintragung im neuen Gesellschaftsregister möglich. Eine bis zum 31.12.2023 nach altem Recht in die Gesellschafterliste eingetragene GbR kann sich zwar grundsätzlich auf das Eintragungswahlrecht aus § 707 I BGB und einen Bestandsschutz berufen. Zahlreiche Veränderungen auf Gesellschafts- oder Gesellschafterebene lösen aber Voreintragungserfordernisse aus, die bis zur Eintragung der GbR im Gesellschaftsregister ein temporäres Vollzugshindernis zur Folge haben und daher das Wahlrecht faktisch einschränken.

Ein Kernanliegen des zum 01.01.2024 in Kraft getretenen MoPeG ist die Einführung eines Registers für die GbR (Gesellschaftsregister), um dieser die notwendige Subjektpublizität zu verschaffen. Die Eintragung im Gesellschaftsregister ist gemäß § 707 I BGB grundsätzlich fakultativ und wird begleitet von diversen Eintragungsanreizen sowohl rechtlicher als auch faktischer Art. Diese Eintragungsanreize verdichten sich aber doch zu einem echten Eintragungszwang, wo nach Ansicht des Gesetzgebers ein normativ begründetes und überwiegendes Interesse des Rechtsverkehrs an der Subjektpublizität der GbR den Eintragungsaufwand überwiegt und damit eine Voreintragung im Gesellschaftsregister rechtfertigt. Das gilt insbesondere für die Gesellschafterliste nach § 40 I 3 GmbHG.

Bei der Gründung einer GmbH unter Beteiligung einer GbR muss gemäß § 8 I Nr. 3 GmbHG bereits eine Gesellschafterliste nach Maßgabe des § 40 GmbHG beigefügt werden. Da § 8 I Nr. 3 GmbHG unmittelbar auf § 40 GmbHG verweist, gilt für die Neugründung mit Inkrafttreten des MoPeG unmittelbar das Voreintragungsprinzip des § 40 I 3 GmbHG. Will sich eine noch nicht im Gesellschaftsregister registrierte GbR an einer zu gründenden GmbH beteiligen, so ist die GbR folglich gehalten, sich vorher in das Gesellschaftsregister gemäß § 707 I BGB eintragen zu  lassen. Eine Eintragung der GmbH in das Handelsregister unter vorläufiger Ausklammerung der noch nicht eingetragenen Gesellschafter-GbR für die Dauer einer bis zur Eintragung der GbR in das Gesellschaftsregister bestehenden Interimsphase kommt nicht in Betracht, da die Liste nicht unvollständig eingereicht werden darf.

Beim Erwerb und der Veräußerung von GmbH-Geschäftsanteilen durch eine GbR ist die Gesellschafterliste zu korrigieren. § 40 I 3 GmbHG macht die Korrektur der Gesellschafterliste in Form der Ein- oder Austragung einer GbR von einer vorherigen Eintragung im Gesellschaftsregister abhängig. Dies gilt sowohl für die Erwerb als auch die Veräußerung von Geschäftsanteilen durch eine nicht im Gesellschaftsregister eingetragene GbR. Das rein passive (Weiter-)Halten eines Geschäftsanteils durch eine GbR seit dem01.01.2024 als solches löst keine Voreintragungsobliegenheit aus und ist auch nicht mit anderen negativen Folgen verbunden.

Solange die GbR einer bestehenden Eintragungsobliegenheit nicht nachkommt, kann demnach grundsätzlich weder eine Veräußerer-GbR aus der Gesellschafterliste aus- und ein Erwerber in die Gesellschafterliste eingetragen noch umgekehrt, eine Erwerber-GbR ein- und ein Veräußerer ausgetragen werden.  Wertenbruch/Alm, GmbHR 2024, 225, insoweit anders Bolkart, MittBayNot 2024, 110

Soweit es bei einer GbR, die noch nicht als eingetragene GbR (eGbR) eingetragen ist, Veränderungen im Gesellschafterbestand gibt, so löst dies ebenfalls das Voreintragungserfordernis aus. Dies gilt insbesondere für die Veräußerung von Geschäftsanteilen nach § 12 II EGGmbHG von einem Wechsel im Gesellschafterbestand der an der GmbH beteiligten GbR. Eine Eintragung der GbR ohne Bestandsänderung in das als eGbR fällt dagegen nicht unter § 40 I 3 GmbHG, sondern unter Satz 1 dieser Bestimmung.

Eine Kapitalerhöhung kann bei der GmbH ab 01.01.2024 nicht mehr wirksam unter Beteiligung einer nach altem Recht eingetragenen GbR vorgenommen werden, da bereits die Übernahmeliste nach § 57 III Nr. 2 GmbHG den Anforderungen des § 40 I 2, 3 GmbHG entsprechen muss. Ein Bestandsschutz für Altfälle ist nicht vorgesehen.

Bei der Frage der Anwendung des Voreintragungserfordernisses des § 40 I 3 GmbHG auf Strukturveränderungen muss zwischen Veränderungen auf der Ebene der GbR als GmbH-Gesellschafterin und Veränderungen bei der GmbH selbst unterschieden werden. Für den Statuswechsel nach gemäß § 707c I BGB ist bereits eine Voreintragung Tatbestandsvoraussetzung, sodass § 40 I 3 GmbHG jedenfalls erfüllt ist. Für Umwandlungsvorgänge unter Beteiligung der GmbH selbst ist auf das jeweilige Gründungsrecht abzustellen. Für den Formwechsel in die Personengesellschaft greift § 707a I 2 BGB.

Da die GbR als Gesellschafterin der GmbH kein eigenes Interesse an einer Voreintragung nach § 40 I 3 GmbHG hat, wenn es um die Einziehung ihres Anteils nach § 34 GmbHG oder die Kaduzierung gemäß § 21 GmbHG geht, ist hier eine teleologische Reduktion des Satzes 3 angezeigt. Im Einzelfall kommt hier ein Anspruch der Gesellschaft gegen die GbR auf Eintragung in das Gesellschaftsregister aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht in Betracht, etwa wenn ansonsten beschlossene Umwandlungsmaßnahmen blockiert würden.  Zsfd. Wertenbruch/Alm, GmbHR 2024, 225, weiterhin Bolkart, MittBayNot 2024, 110; Heckschen/Englich, ZPG 2025, 41

6) Häufige Paragraphenketten

Die häufigen Paragrafenketten, in denen § 16 GmbHG vorkommt, sind die Verbindungen mit § 15 sowie mit der Formvorschrift für die Gesellschafterliste in § 40 GmbHG.

Weiterlesen >>
7) Prozessuales

Für die wesentlichen prozessualen Fragen kann auf die Darstellung der Rechtsprechung oben unter 4) verwiesen werden.

a) Legitimationswirkung

Der Gesellschafter einer GmbH ist im Verhältnis zu dieser für seine Legitimation nicht auf eine gerichtliche Feststellung angewiesen. Diese richtet sich vielmehr nach § 16 I GmbHG. Einer auf Feststellung seiner Gesellschafterstellung gerichteten Feststellungsklage gemäß § 256 I ZPO fehlt deshalb das Feststellungsinteresse. Zulässig kann jedoch eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 II ZPO sein, was im konkreten Fall vom OLG Hamm bejaht wurde. OLG Hamm, Urteil v. 16.04.2014 – 8 U 82/13, NZG 2014, 783 (784) = GmbHR 2014, 935 = ZIP 2014, 1479

b) Zuordnung eines Widerspruchs nach III 3 Alt. 2

Der materiell Berechtigte hat einen einklagbaren Anspruch gegen die Gesellschaft auf Aktualisierung der Gesellschafterliste, Michalski/Ebbing, GmbHG (o. Fußn. 3),

Weiterlesen >>
8) Anmerkungen

Wesentliche Fragen, die die gesetzliche Neuregelung aufgeworfen hatte, sind von der Rechtsprechung geklärt oder stehen kurz vor der endgültigen Lösung.

Wie bei allen Neuregelung des Gesetzgebers ist es notwendig, den Gesetzestext und das gesetzgeberische Konzept an die Praxis anzupassen und insbesondere Härtefälle einer gerechten und praktikablen Lösung zuzuführen.

Die Literatur hat die Rechtsprechung in diesen Fragen unterstützt. Die Darstellung der noch offenen Themen, die in der Literatur diskutiert werden, zeigt, dass es jedenfalls aus rein juristischer Sicht noch Themen gibt, die abzuarbeiten wären. Ob die Praxis die entsprechenden Fragen an die Gerichte stellen wird, bleibt abzuwarten.

Insbesondere die Frage des Rechtsschutzes des zu Unrecht ausgeschlossenen Gesellschafters, der über den Ausschluss nicht informiert wird und sich daher nicht mit Mitteln des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Einreichung einer neuen Liste wehren kann,

Weiterlesen >>
Autor & Kanzlei
Prof. Dr. Ulrich Schnelle, Rechtsanwalt im Gesellschaftsrecht in Stuttgart
Herr Rechtsanwalt Prof. Dr. Ulrich Schnelle
US@Haver-Mailaender.de +49 711 22744-27

Partner, Rechtsanwalt seit 1992

Ulrich Schnelle ist schwerpunktmäßig im europäischen und deutschen Kartellrecht, hier insbesondere in Kartellverfahren, in der Zusammenschlusskontrolle, zu Fragen des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und im Vertragskartellrecht tätig. Ferner berät er in- und ausländische Unternehmen im Gesellschaftsrecht, bei M&A-Transaktionen und im Vertriebsrecht. In allen von ihm bearbeiteten Rechtsgebieten vertritt er die Mandanten auch vor Behörden und Gerichten im In- und Ausland. Ein besonderer Schwerpunkt von Ulrich Schnelle ist die Beratung in grenzüberschreitenden Mandaten, insbesondere von Mandanten aus dem englischsprachigen Raum, aus West- und Südeuropa und Asien.
  
Ulrich Schnelle studierte Rechtswissenschaften an den Universitäten Passau, Genf, Freiburg im Breisgau (dort auch Dr. iur.) und an der University of Illinois, USA, wo er den Titel des Master of Laws (LL.M.) erwarb. Die Auslandsaufenthalte und die Promotion wurden durch Stipendien verschiedener Organisationen, insbesondere des DAAD, ermöglicht. Während des Studiums war er wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Rechtsvergleichung und Internationales Privatrecht der Universität Freiburg. Er ist Mitglied in verschiedenen kartellrechtlichen und sonstigen Interessenvereinigungen und Aufsichtsgremien sowie Referent auf Fachveranstaltungen. Ulrich Schnelle veröffentlicht regelmäßig zum Kartellrecht und Gesellschaftsrecht. Er spricht Englisch, Französisch und Russisch.

HAVER & MAILÄNDER Rechtsanwälte Partnerschaft mbB
Dresden, Stuttgart

HAVER & MAILÄNDER
Rechtsanwälte Partnerschaft mbB

Lenzhalde 83-85
70192 Stuttgart

www.Haver-Mailaender.de
Profil

HAVER & MAILÄNDER entstand 1965 aus der Zusammenarbeit von Dr. Friedrich Haver († 1976) und Dr. K.-Peter Mailänder. Wir sind heute eine Sozietät von mehr als 30 Rechtsanwälten, die zu den wenigen bundesweit und international bekannten Wirtschaftskanzleien mittlerer Größe zählt.
Wir beraten und vertreten deutsche und ausländische Unternehmen und Unternehmer auf allen Gebieten des nationalen und internationalen Wirtschaftsrechts.

Beratungsschwerpunkte
Gew. Rechtsschutz
Gesellschaftsrecht
Bankrecht
Mergers & Acquisitions
Kartellrecht
Vergabe- und Beihilferecht
Schiedsgerichtsbarkeit
Vertriebsrecht
Handelsrecht
Versicherungsrecht
Kapitalmarktrecht
Strategische Ausrichtung

Als mittelgroße Gruppe hochqualifizierter Wirtschaftsanwälte verfolgen wir ein anderes Konzept als Großkanzleien. Wir verstehen uns als partnerschaftlich organisierte, untereinander eng vernetzte "Anwaltsboutique", die den Mandanten und dessen Interessen ganz in den Mittelpunkt stellt. Unsere Beratung ist höchstpersönlich und individuell, zielorientiert und erfolgsbezogen. Alle Mandate werden verantwortlich von einem Partner betreut, der auch immer als Ansprechpartner persönlich zur Verfügung steht. Wir betrachten Probleme stets konzentriert und ganzheitlich.

Standorte & Anwälte

Dresden, Frankfurt, Stuttgart, Brüssel

Kooperationen / Netzwerke

The Law Firm Network

Vorherige Norm
§ 15 Übertragung von Geschäftsanteilen
Nächste Norm
§ 17 (weggefallen)
Fußnoten